Abuso en la temporalidad del sector público: fijeza e indemnización tras la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) y la STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22)

By bbeltran

 

La reacción al abuso en la temporalidad en el sector público sigue sin estabilizarse. El objeto de esta entrada es dar cuenta de estos primeros testimonios (debiéndose advertir que algunos están a caballo de la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), UNED, y de la STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña.

Con carácter previo debe tenerse en cuenta que, a la hora de evaluar el sentido de estas resoluciones, estas fechas (22 de febrero y 13 de junio) son determinantes. Especialmente porque, asumiendo que en esta última resolución del TJUE (ver al respecto aquí) la fijeza ha dejado de ser una opción al alcance (pues, se trata de una alternativa claramente contra legem), las medidas para combatir el abuso deben ser otras.

A pesar de lo anterior, permítanme que les sintetice los criterios de la doctrina judicial distinguiendo entre la fijeza y el reconocimiento de una indemnización vinculada a la existencia de un abuso (previa cobertura reglamentaria de una plaza, en virtud de la Ley 20/2021 o no, o incluso sin esta previa cobertura).

 

A. Sobre la fijeza

En primer lugar, la STSJ Madrid 10 de mayo 2024 (rec. 973/2021), que, tras la correspondiente resolución judicial, acumulan un largo período como INF, estima (en contra de lo sostenido por la STSJ Madrid 8 de mayo 2024, rec. 203/2023, en el marco del asunto UNED) que su acceso al empleo público a través de una bolsa de empleo temporal es suficiente (pese a la doctrina jurisprudencial en contra) para alcanzar la calificación de fijeza (siguiendo un criterio similar al mantenido por la STSJ Madrid 10 de mayo 2024, rec. 1002/2023). Entiende que

«si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, entendemos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo».

A su vez en esta resolución, siguiendo el criterio del Pleno del TSJ de Madrid (sentencia 10 de abril 2024, rec. 319/2024), rechaza el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios.

En segundo lugar, las SSTSJ País Vasco 22 y 23 de abril 2024 (rec. 229/2024; rec. 282/2024) declaran la fijeza, respectivamente, de una trabajadora del departamento de educación y de un trabajador de la Universidad del País Vasco.

En tercer lugar, y apartándose de los anteriores pronunciamientos, las SSTSJ Madrid (3) 24 de abril 2024 (rec. 388/2024; rec. 1280/2022; rec. 1160/2022); y 6 y (2) 8 de mayo 2024 (rec. 86/2024; rec. 882/2023; rec. 229/2023), entienden que no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla. Conclusión que alcanza teniendo en cuenta el criterio de las SSTSJ Madrid (3) 10 de abril 2024 (rec. 318/2024; rec. 317/2024; y rec. 319/2024), dictadas en Pleno, que, en respuesta al asunto UNED,  rechazan la calificación de fijeza (un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada).

 

B. Sobre la indemnización

En relación a la indemnización pueden destacarse diversos pronunciamientos:

En primer lugar, la STSJ Andalucía\Sevilla 14 de marzo 2024 (rec. 775/2022) – un comentario al respecto aquí – , entiende que, una vez reconocida judicialmente la condición de INF, la superación del plazo de 3 años, convierte a la relación en inusualmente larga (ex apartado 64 Montero Mateos) y la cobertura reglamentaria de la plaza no describe un motivo extintivo válido, debiéndose calificar como un despido improcedente.

En segundo lugar, la STSJ Cataluña 12 de abril 2024 (rec. 6615/2023) concluye que la extinción de un contrato de interinidad por cobertura de vacante no es lícita si le precede un contrato de obra y servicio ilícito (de modo que la extinción de este último contrato debe calificarse como improcedente y no cabe abonar la indemnización de 20 días).

En tercer lugar, la STSJ Cataluña 20 de marzo 2024 (rec. 7244/2023) afirma:

«en una situación como la contemplada de fraude de ley en la contratación temporal de un trabajador que sería indefinido no fijo, esto es, habiendo sido constatado el abuso en la contratación temporal, la medida más razonable para prevenir y sancionar esta situación es la de acudir, en los despidos, a la normativa común de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. A efectos prácticos, vendría a ser lo mismo que la declaración de fijeza; pero no eximiría a la Administración Pública de la cobertura definitiva de la plaza tras el proceso de selección o promoción. Por lo tanto, se desestima el motivo, aunque con estas matizaciones sobre los efectos del despido nulo o improcedente»

En cuarto lugar, la SJS\2 Granollers 24 de marzo 2024 (núm. 77/2024) – un comentario en esta entrada -, aplicando la doctrina UNED, entiende que una trabajadora INF que ha sido estabilizada tiene derecho a una compensación económica, conforme a los arts. 40.1.c) bis y 7.2 LISOS, por el abuso en la temporalidad padecido antes de la cobertura reglamentaria de la plaza. Esta resolución se fundamenta en la STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 304/2023) – un comentario crítico en esta entrada – reconoce una indemnización sancionadora a una trabajadora que mantiene una relación temporal fija-discontinua con la Comunidad de Madrid desde hace 16 años (14 con la condición judicialmente reconocida de indefinida no fija).

En quinto lugar,  la STSJ Galicia 30 de abril 2024 (rec. 498/2024). Del contenido de la carta de cese se extrae que, por decreto de la alcaldía, de fecha 24 de marzo de 2023, notificado a la parte el 4 de abril de 2023, se resolvió que, visto el expediente de estabilización de empleo de 10 puestos de trabajo de Auxiliar SAF, así como la no presentación de la actora a dicho proceso, y teniendo en cuenta los informes que en él se citan, que ponían de manifiesto la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas ex arts. 51 y 52 ET, como consecuencia de la no presentación al proceso selectivo de la trabajadora. El TSJ de Galicia entiende que, en la medida que en la citada carta no se hace referencia a la Ley 20/2021 ni tampoco se pone a disposición la indemnización prevista para el despido objetivo, el cese debe ser calificado como un despido improcedente. Añadiendo, a la luz del asunto UNED, lo siguiente

» la convocatoria de consolidación de empleo realizada, tal y como consta en el hecho probado tercero de la sentencia, y en cuya convocatoria no existe cualquier consideración del carácter abusivo de la utilización del contrato de la actora, no tiene por qué ser válida, ni producir, caso de no ser superada por la trabajadora o de no presentarse a la misma, la válida extinción del contrato, cuando además, caso de producirse la extinción de la relación laboral, la indemnización tasada de 20 días de salario por año de servicio no es suficiente, al no haberse tenido en consideración los daños causados a la trabajadora, ni el efecto sancionador y disuasorio que debería de tener».

En sexto lugar, debe hacerse referencia con cieto detalle a la STSJ Madrid 8 de mayo 2024 (rec. 136/2024).

El caso se refiere a una trabajadora que, tras muchos años como trabajadora interina por vacante, su contrato finaliza por cobertura reglamentaria de dicha plaza (adjudicándose a otra persona) y, sin solución de continuidad (al día siguiente del cese), es contratada de nuevo interinamente por sustitución. A los 8 meses de esta nueva contratación, acaba renunciado a este contrato al obtener una plaza con carácter fijo. Desestimada en la instancia la demanda de despido, se le acaba reconociendo una indemnización de 20 días por año de servicio.

Partiendo de la base de que la doctrina de la Sala IV (sentencia 16 de enero 2024, rec. 1126/2023) entiende que la indemnización de veinte días por año ha de reconocerse siempre en el caso de extinción por cobertura de la plaza de contratos INF, sin importar que después pueda producirse una nueva contratación, el TSJ estima que el importe de esta compensación ha quedado superado a resultas de la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), UNED. Especialmente porque a partir de lo expuesto en los 102 a 108,

«el Tribunal de Justicia ha declarado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada». «En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada».

De modo que, a partir de lo expuesto por la STJUE 18 de marzo 2018 (C-494/16), Santoro (ap. 37 a 54),

«cuando se produce la vulneración de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE lo que ha de indemnizarse es la pérdida de oportunidades de empleo, aplicando una presunción de que en el caso de no haber sido objeto de la vulneración de las normas prohibitivas del abuso de la contratación temporal habría obtenido un empleo fijo y por otra parte. Por otra parte la indemnización debe cumplir los principios de equivalencia (esto es, no debe ser inferior a la que se aplicaría conforme al Derecho interno a un trabajador que fuera objeto de despido en virtud de una contratación temporal ilícitamente prolongada o encadenada) y de efectividad (esto es, debe ofrecer una reparación íntegra del daño producido por la vulneración del Derecho de la Unión). Así:

A) En virtud del principio de equivalencia la indemnización no debe ser inferior a la que se aplicaría a un trabajador del sector privado que fuera objeto de un despido ilícito;

B) En virtud del principio de efectividad cuando la legislación interna establece una indemnización tasada, la misma solamente es compatible con el Derecho de la Unión si al mismo tiempo el trabajador puede obtener una indemnización adicional que permita obtener «la reparación íntegra del daño».

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y descartada la posibilidad de reconocer indemnizaciones punitivas (ex SSTJUE 17 de diciembre 2015, C-407/14, Arjona Camacho; y 8 de mayo de 2019, C-494/17, Rossato – y que también se reitera en la STJUE 13 de junio 2024, C‑331/22 y C‑332/22Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña), el TSJ de Madrid alcanza las siguientes conclusiones:

a) La indemnización no está vinculada a la vulneración de la normativa sobre contratación temporal propia del Derecho interno español, sino a la vulneración de la cláusula 5ª Directiva 1999/70. Y añade:

«Estamos por tanto ante la indemnización por el Estado de los daños producidos por una vulneración del Derecho de la Unión, la cual, aunque se trate de una Directiva no incorporada, es aplicable en beneficio del ciudadano en caso de relaciones verticales entre ese ciudadano y los poderes públicos.

b) Dado que no se trata de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales ex art. 183 LRJS, «no surge automáticamente el derecho a una indemnización por daños morales que haya de fijar necesariamente el órgano judicial»

c) Para establecerse estos daños, «debe partirse de la presunción, conforme a la sentencia Santoro citada, de que de no haberse vulnerado la cláusula prohibitiva del abuso en la contratación temporal la trabajadora continuaría en su empleo o tendría un empleo fijo equivalente». Afirmación de la que extrae dos consecuencias:

La primera es que lo que se está indemnizando es la pérdida de un empleo o de unas determinadas oportunidades de empleo, lo que la convierte en una indemnización que ha de calcularse sobre los mismos parámetros que una indemnización por despido;

La segunda es que esa presunción de pérdida de oportunidades ha de ceder cuando la realidad resultante de los hechos probados acredite que la pérdida no se ha producido.

d) No cabe reconocer una indemnización tasada por extinción de contrato que sea independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos y no tenga por objeto sancionar la ilicitud (como así sucede con la indemnización de 20 días por año).

e) En aplicación del principio de equivalencia, la indemnización por la vulneración del Derecho de la Unión así resultante no puede ser inferior a la que se aplicaría en una situación análoga en el Derecho interno, lo que nos lleva a la aplicación de la que resultaría en el Derecho interno por un despido improcedente.

f) Además, en aplicación del principio de efectividad, la indemnización por la vulneración del Derecho de la Unión debe compensar el daño real de forma íntegra.

g) No debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva, la cual no puede aplicarse si no está prevista en el Derecho interno, puesto que el Derecho de la Unión no confiere el derecho a una indemnización punitiva, por lo que si solamente se aplica en base al mismo la cuantía fijada no debe «sobrepasar… la compensación íntegra» de los daños

La suma de estas consideraciones lleva al TSJ de Madrid a entender que «la indemnización tasada hoy fijada en la legislación española para el despido improcedente debe considerarse la adecuada con carácter general, pero con carácter de presunción iuris tantum». Es decir, que el abuso en estas situaciones precipita un daño «equivalente a la pérdida de oportunidades de empleo que debe cifrarse en la posibilidad de haber obtenido un empleo fijo equivalente»; y, por otra parte, que la indemnización por despido improcedente se ajusta a este escenario.

No obstante, el carácter iuris tantum de esta indemnización implica que puede ceder si se da alguna de estas circunstancias:

a) Que no ha existido una pérdida real de oportunidades de empleo por encontrarse vigente todavía la relación laboral temporal con la Administración, con lo cual la situación de vulneración se está perpetuando, pero no ha producido todavía el daño real que resultaría de la aplicación de la cláusula de temporalidad abusiva y la extinción del contrato de trabajo.

b) Que no ha existido una pérdida real de oportunidades de empleo por cuanto la trabajadora, tras la extinción de su contrato temporal con la Administración, ha conseguido encontrar un empleo fijo equivalente sin haber sufrido pérdida real derivada de la excesiva temporalidad mantenida con la Administración.

c) En sentido inverso, si la indemnización por despido improcedente no se ajusta al daño real, este importe debe fijarse con la idea de

«compensar la pérdida salarial y de cotizaciones producida por la extinción contractual valorando por una parte la expectativa de permanencia en el empleo (que con carácter general depende de circunstancias como la antigüedad en el mismo y de cualquier otra que en el caso sea relevante), la empleabilidad del trabajador, según su edad y formación, en el momento de extinguirse el contrato, valorando la probabilidad de que encuentre un empleo sustitutivo mediante una búsqueda activa (lógicamente si se acredita que ya ha encontrado un empleo tal circunstancia será importante en la valoración según las características del mismo), así como las prestaciones sociales sustitutivas del salario a las que el trabajador verosímilmente va a acceder con la legislación vigente».

De modo que, concluye

«no se aprecia que la contratación temporal abusiva a la que ha estado sujeta ilícitamente la trabajadora demandante haya producido pérdida de oportunidades de empleo, esto es, la presunción derivada de la sentencia Santoro ha sido desvirtuada, puesto que la trabajadora ha seguido prestando servicios sin solución de continuidad, aunque con un nuevo contrato temporal, para la misma entidad empleadora, con la misma categoría y en el mismo centro de trabajo, convirtiéndose después igualmente sin solución de continuidad en personal estatutario fijo. Por tanto la indemnización por vulneración del Derecho de la Unión no puede partir de ese hecho presunto, que ha quedado desvirtuado».

No obstante, estima que sí ha quedado acreditado el daño derivado del ejercicio de acciones legales para la declaración de la vulneración del Derecho de la Unión. De modo que por analogía con la indemnización de daños y perjuicios por denegación del INSS del complemento por maternidad a progenitor varón (STS\Pleno 15  de noviembre 2023, rec. 5547/2022 – un comentario aquí), entiende que «el daño real indemnizable es el derivado de los costes del litigio». Esto es, 1.800 € más el IVA (2.178 €).

 

C. Una valoración final

A la luz de todo lo expuesto, especialmente en lo que a la indemnización se refiere, parece que la indemnización por despido improcedente está llamada a jugar un papel determinante. Está por ver si la aplicación de la LISOS puede ser un parámetro válido (en cuanto a la fijeza, como se ha apuntado, dado su carácter contra legem, es difícil imaginar un escenario en el que sea posible).

En relación a si debe devengarse este importe en caso de estabilización, no comparto el criterio del TSJ de Madrid.

-En primer lugar, porque (aunque podría ser modificada) la doctrina jurisprudencial (como recoge el propio TSJ de Madrid) sostiene que la indemnización de veinte días por año ha de reconocerse siempre en el caso de extinción por cobertura de la plaza de contratos INF, sin importar que después pueda producirse una nueva contratación (STS 16 de enero 2024, rec. 1126/2023); y,

-En segundo lugar, porque tampoco parece que esta sea la idea que defiende el TJUE. En la STJUE 19 de marzo 2020 (C‑103/18 y C‑429/18), Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez (ap. 97), afirma (la negrita es mía):

«una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador«.

Y en la STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña, (ap. 91):

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5»

Quizás ustedes no lo vean así, pero condenar a abonar 2.178 € no parece que describa un efecto verdaderamente «negativo» para la Administración incumplidora (o, al menos, parece que quedaría bastante lejos de la idea de que – Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, ap. 104 – «la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula»).

Si se ha producido un abuso, la respuesta debería ser la siguiente: si no se participa en el proceso de estabilización, o bien, se hace pero no se consigue la estabilización o, incluso, alcanzádola, debe abonarse una indemnización. Y los 20 días no se ajustan porque, como ha apuntado el TJUE en la sentencia 13 de junio 2024, esta compensación está sometida una doble limitación (el tope de los veinte días de retribución por año de servicio y el tope de los doce meses de salario en total). De modo que la misma «no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos».

Finalmente, viendo que la disparidad de respuestas es notablemente elevada, la espera a la resolución de la cuestión prejudicial formulada por la Sala IV del TS puede hacerse muy larga (salvo que, a la luz de lo expuesto por el propio TJUE en la sentencia 13 de junio 2024, opte por desistir de la misma).

Permanecermos expectantes…

 

 

 

 

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