By bbeltran
Permítanme que, a partir de algunas breves notas críticas, comparta con ustedes (y de forma telegráfica) algunos aspectos relevantes de la esperada (e importante) STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña.
Sin perjuicio de lo que se expondrá, creo que pueden destacarse dos titulares:
- Por un lado, aunque la argumentación esgrimida por el TJUE no puede ser calificada como novedosa, esta resolución es importante porque, de forma explícita, declara que, dada la configuración de la propia cláusula 5ª, la fijeza no puede exigirse si es una medida contra legem. De modo que, dados los principios de acceso al empleo público, puede afirmarse que esta posibilidad ha quedado definitivamente cerrada (tanto en el ámbito funcionarial como laboral).
- Por otro lado, el régimen compensatorio del art. 2 Ley 20/2021 (y, por extensión, también el previsto para los INF) debe ser reformulado en su integridad (lo que, dicho sea de paso – como he expuesto en diversas ocasiones -, era una carencia evidente).
Dicho esto, las valoraciones críticas (en concreto, 3) anunciadas serían las siguientes (sin perjuicio de ulteriores reflexiones y/o correcciones a partir de un análisis en mayor profundidad de esta resolución y/o de otras aportaciones doctrinales que, a buen seguro, se publicarán en las próximas semanas):
Primera: en relación a la doctrina de la Sala 3ª en los casos de abuso (SSTS\C-A [2] 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; rec. 785/2017 – extensamente al respecto aquí), el TJUE dictamina que la convocatoria de procesos selectivos
«no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada ni, por tanto, para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión».
En relación a esta objeción del TJUE sobre la respuesta de la jurisdicción C-A, no obstante, no debe olvidarse que la Sala 3ª no impide que se reclame una indemnización si concurren ciertas circunstancias. Pues bien, sobre este última cuestión es una lástima que el TJUE haya podido pronunciarse sobre la adecuación de esta medida en el marco de la cláusula 5ª tal y como se está interpretando en la actualidad (una valoración crítica en esta entrada).
Segunda: en relación la compensación prevista en el art. 2 Ley 20/2021, el TJUE es claro a la hora de declarar su inadecuación.
Teniendo en cuenta la evolución de su doctrina, esta conclusión tampoco es sorprendente (de hecho, así lo he expuesto en numerosas ocasiones y foros). Es evidente que este régimen compensatorio estaba lejos del umbral mínimo exigido. Aunque todas las objeciones (a las que ahora se hará referencia) se centran para el caso de que no se haya superado el proceso selectivo, es obvio que tales objeciones son extensibles a los casos en los que la persona que ha sufrido un abuso opte por no presentarse (en este sentido, el TJUE – ap. 79 – parece incurrir en un error, porque entiende que la normativa sí prevé esta compensación en el caso de que alguien opte por no presentarse); o bien, presentándose, lo acabe superando. Especialmente porque el TJUE reiterando lo expuesto en infinidad de ocasiones:
«la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión»
En relación al método de cálculo de la compensación prevista en el art. 2 Ley 20/2021 el TJUE apunta lo siguiente (enumerando los requisitos necesarios para que la compensación pueda ser adecuada):
- tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada
- la sujeción de la compensación a un doble límite (el tope de los veinte días de retribución por año de servicio y el tope de los doce meses de salario en total), «no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos».
- los estados miembros deben prever una compensación adecuada (no debe ser punitiva). Lo que implica que «no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra»
Estas consideraciones son relevantes porque exigen una readaptación integral del art. 2 Ley 20/2021 y también de la respuesta prevista en la jurisdicción social para la cobertura reglamentaria de la plaza de los INF.
De hecho, ya está dando respuesta a la cuestión prejudicial subsidiaria formulada por el TS recientemente (Auto 30 de mayo 2024, rec. 5544/2023): «¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?»
A la luz de lo expuesto por el TJUE, parece que la respuesta a esta cuestión será afirmativa siempre que cumpla con los requisitos recién expuestos.
y, Tercera: en relación a la fijeza (a la que también se refiere la primera de las cuestiones prejudiciales formulada por la Sala IV), el TJUE vuelve a reiterar que, dada la configuración (imprecisa) de la cláusula 5ª, sin ser una exigencia de la misma, sí puede ser una de las medidas al alcance (y que daría suficiente cumplimiento al mandato que contiene).
Y, para el caso de que el ordenamiento jurídico niegue esta posibilidad, también reitera que debe preverse «otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada».
En la medida que, en el ámbito de la función pública, la conversión iría en contra de lo previsto en el art. 23.2 CE y de la doctrina del Tribunal Supremo, el TJUE (a partir de los criterios que debe seguir el órgano remitente en estos casos y que ya expuso en el asunto UNED – ver aquí), es explícito a la hora declarar que la conversión será posible siempre que (ap. 111) «no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional».
Y, sin pronunciarse sobre su adecuación, el TJUE se limita recoger la propuesta alternativa que formula el órgano remitente (ap. 112):
«constituiría una medida sancionadora conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco convertir los sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada objeto de los litigios principales en una relación de empleo por tiempo indefinido en virtud de la cual las demandantes en los litigios principales estuvieran sujetas a las mismas causas de cese y de despido que aquellas que rigen para los funcionarios de carrera sin, no obstante, adquirir la condición de funcionario de carrera. Según dicho juzgado, esta medida sancionadora no implicaría una interpretación contra legem del Derecho nacional».
Al margen de la propuesta ofrecida por el órgano remitente, es importante tener en cuenta que el TJUE está estableciendo un límite claramente infranqueable. El hecho de que el contenido de la cláusula 5ª no sea incondicional ni suficientemente preciso lo impediría (evidenciando, de nuevo, que las condiciones que le llevaron a sostener otro criterio en el asunto Agios Nikolaos – ver aquí – fueron claramente singulares y no extrapolables a otros ordenamientos jurídicos).
Este límite también sería extrapolable al personal laboral. No sólo porque así lo impediría el EBEP, sino también la vis atractiva del art. 14 CE (que sí es aplicable al personal laboral) ha reducido sustancialmente el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE. La STC 281/1993, matizando su criterio anterior (AATC 100/1988, 858/1988 y 273/1990 y STC 161/1991), afirmó que «el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, del que el art. 23.2 CE no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos» (criterio que reitera en las SSTC 86/2004; 135/2005; 128/2007; y 236/2015).
Para concluir, un comentario final: quedan dos cuestiones prejudiciales pendientes de resolución (la recientemente formulada por la Sala IV del Tribunal Supremo y otra formulada por el TSJ de Galicia – ver aquí). Pues bien, puedo equivocarme, pero, a la luz de lo expuesto, no parece que la doctrina del TJUE vaya a moverse en exceso de lo ya apuntado.
