La adecuación de la interinidad por vacante en el empleo público a la Directiva 1999/70 está planteando una conflictividad extrema.

De hecho, el próximo 3 de junio el TJUE resolverá 3 cuestiones prejudiciales sobre esta Directiva (dos de ellas formuladas desde nuestro país y, de estas, una por el TSJ de Madrid en relación a la interpretación del Tribunal Supremo del apartado 64 del caso Montero Mateos – véase en esta entrada del blog).

Por otra parte, la STS 28 de abril 2021 (rec. 618/2020), a partir del criterio que entiende que las sociedades empresariales públicas están sometidas al EBEP (y que la calificación de indefinido no fijo es extensible a este ámbito – imposibilitándose la declaración de fijeza), ha declarado que el período de 3 meses que prevé el art. 4 del RD 2720/1998 no es aplicable a las interinidades por vacante en estos contextos. En definitiva, este criterio de la Sala IV es un efecto «colateral» coherente con la doctrina recién descrita (y que ha sido ratificada recientemente para la Sociedad Correos y Telégrafos, STS 29 de abril 2021, rec. 2386/2018; y para RTVE, por la STS 18 de mayo 2021, rec. 3135/2019 – rechazando, sin excesivo detalle, la formulación de una nueva cuestión prejudicial).

En todo caso, el objeto de esta entrada es analizar el contenido de la STSJ Madrid 17 de febrero 2021 (rec. 845/2020) que, en un supuesto de sucesión contractual (de ¡274 contratos! durante 31 años) en Correos y Telégrafos (y siguiendo un razonamiento similar a las SSTSJ Madrid 24 de junio 2020, rec. 237/2020 – un comentario aquí; y 11 de noviembre 2020, rec. 551/2020) descarta que la calificación de indefinido no fijo (INF) se ajuste al contenido de la Directiva 1999/70 y acaba reconociendo la condición de indefinida ordinaria (esto es, la fijeza).

 

A. Detalles del caso

Siguiendo la exposición del TSJ de Madrid,

«la sentencia de instancia declara la naturaleza indefinida del vínculo laboral no por la naturaleza fraudulenta de alguno de los contratos temporales de las diferentes modalidades, sino por la aplicación de la normativa europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la contratación temporal, valorando globalmente el hecho de que la trabajadora desde el momento de su contratación el 23 de septiembre de 1989 y hasta el 31 de marzo de 2020 había firmado 274 contratos temporales a jornada completa bajo diferentes modalidades contractuales, sin existir ninguna solución de continuidad que considere temporalmente relevante salvo la producida en 2011-12, cuando desde la finalización de un contrato el 7 de diciembre de 2011 pasan más de siete meses hasta el siguiente celebrado el 16 de julio de 2012. Según la sentencia esta continuidad en la prestación de servicios durante largos años por sí misma revela la existencia de una vacante laboral y un uso desviado de la contratación temporal para cubrir lo que en realidad es una insuficiencia estructural de la plantilla de la empresa».

Por su parte, la empresa (Correos y Telégrafos) plantea en su recurso que «no puede declararse el contrato indefinido de la relación laboral si todos y cada uno de los contratos temporales son legales, resultando que no se imputa ilegalidad concreta a ninguno de ellos».

 

B. Fundamentación

Los motivos del TSJ de Madrid para declarar el carácter indefinido (y no indefinido no fijo) son los siguientes:

Primero: las medidas para impedir el encadenamientos de contratos temporales es insuficiente 

La adaptación del derecho a la Directiva 1999/70 es insuficiente porque la única medida (el art. 15.5 ET) es limitada

«por su falta de aplicación retroactiva, la exclusión de una serie de contratos temporales que no computarían en el encadenamiento (sin establecer ninguna otra medida sustitutiva) y por la previsión de que en las Administraciones Públicas la consecuencia del incumplimiento no sería la fijeza, sino que la pervivencia del vínculo laboral del trabajador afectado estará temporalmente limitada por la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, esto es, se consagra legislativamente, aunque de forma innominada, la figura jurisprudencial del indefinido no fijo».

 

Segundo: la doctrina Impact

En virtud de la STJUE 15 de abril de 2008 (C-268/06), Impact, dictada en Gran Sala:

«-Que los Estados miembros de la UE «deben adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva» y tienen el deber «de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación», que «se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros», «incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público».

-Que la Directiva 1999/70 parte de la premisa de que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral y (…), concibe la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores. El objetivo de la Directiva es imponer límites a la utilización sucesiva de relaciones laborales temporales, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, obligando a establecer un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.

-Que el objetivo de la Directiva consiste en establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y por ello los Estados miembros están obligados «a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para alcanzar el objetivo contemplado por dicha Directiva y por el Acuerdo marco, consistente en evitar el recurso abusivo a contratos de duración determinada», obligaciones que les incumben no solamente en su función de intervención legislativa o administrativa, sino también en su condición de empleadores».

En virtud de esta misma doctrina, en aras a preservar el efecto útil de la Directiva y aunque la cláusula 5ª

«no tiene un contenido suficientemente preciso para permitir su aplicación directa, al no concretar las limitaciones que el Estado debe establecer, una vez que las mismas han sido concretadas por la legislación del Estado, esas limitaciones deben aplicarse retroactivamente al 10 de julio de 2001».

 

Tercero: las modalidades contractuales excluidas en el art. 15.5 ET no están justificadas

El contenido del art. 15.5 ET, en virtud de la doctrina Impact, debe aplicarse desde el 10 de julio de 2001 y, además, añade:

«no existe justificación alguna para excluir del alcance de la citada medida a empresas, sectores o modalidades contractuales que no quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, de manera que tales exclusiones deben ser reputadas contrarias al Derecho de la Unión. Para que las exclusiones fuesen válidas el legislador debería haber previsto otros límites alternativos al encadenamiento de contratos temporales diferentes al regulado con carácter general, pero lo que no es válido es excluir tales contrataciones de toda limitación, puesto que las mismas no quedan fuera del ámbito de la cláusula quinta de la Directiva».

Lo que implica que

«si no se ha establecido una limitación alternativa al encadenamiento de contratos temporales, cualquier exclusión pura y simple del límite general al encadenamiento (24 meses dentro de un periodo de referencia de 30) debe ser reputada contraria al Derecho de la Unión (cláusula quinta de la Directiva), salvo que pudiera ampararse en alguna norma que la excluyera del ámbito de aplicación de la Directiva, lo que aquí ni ocurre ni se alega o que aparezcan probadas razones objetivas válidas que justifiquen la renovación de contratos temporales, lo que tampoco se produce en este caso».

 

Cuarto: la interpretación conforme y la aplicación del art. 15.5 ET a los interinos por vacante del sector público

El TSJ de Madrid entiende que cabe acudir a la interpretación conforme de la normativa interna porque

«cuando el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que ‘lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad…’, no puede ser interpretado sino como una referencia al tipo de contrato de interinidad contemplado en esa misma norma, que es el de interinidad por sustitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo (artículo 15.1.c), porque el contrato de interinidad por vacante no aparece contemplado en el Estatuto de los Trabajadores y es de creación reglamentaria por el Real Decreto 2720/1998, por lo cual no puede entenderse comprendido en el concepto ‘contrato de interinidad’ al que se refiere el último párrafo del artículo 15.5.

Los contratos de interinidad por vacante quedan comprendidos por tanto en el ámbito de la limitación de encadenamiento, salvando así la posibilidad de interpretación conforme al Derecho de la Unión para este tipo de contratos».

 

Quinto: la doctrina Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez

El carácter público de la empresa implica la aplicación vertical de la Directiva, determinando que

«no pueda admitirse válidamente la falta de incorporación de la misma en favor de la sociedad demandada como justificación para su incumplimiento. Por ello es importante añadir que la sentencia (…) Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez c. SERMAS, considera que el encadenamiento de numerosos contratos temporales con el mismo empleador público sin que se haya establecido ningún límite legal para el mismo constituye por sí mismo un incumplimiento de la Directiva sin que pueda entenderse justificado por la exigencia de cubrir las plazas mediante procesos selectivos si existe un déficit estructural de plantilla y tales proceso selectivos no han sido convocados ni se ha procedido a remediar mediante los mismos tal déficit estructural, como aquí ocurre.

En tales casos, aunque la cláusula quinta de la Directiva no sea suficientemente precisa para impone su contenido sobre la legislación nacional, sí obliga al órgano judicial a optar, entre las diversas posibilidades, por una interpretación conforme que de efecto útil a la Directiva, lo que en este caso resulta posible según se ha visto anteriormente».

 

Sexto: Reconocimiento de la condición de fijeza (o rechazo de la condición de INF)

Tras rechazar que las interrupciones existentes en la sucesión temporal sea relevante (pues, se supera el límite de los encadenamientos antes y después de las mismas) , el TSJ de Madrid entiende que partiendo de la naturaleza temporal de los contratos indefinidos no fijos (ex Huétor Vega y STS 2 de abril de 2018, rec. 27/2017), el reconocimiento de esta condición

«no implica el reconocimiento del carácter indefinido del contrato en el sentido de la cláusula tercera del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y no repara por ello la vulneración de la cláusula quinta».

Así pues, y en virtud de la doctrina del TJUE (entre otros asuntos) Martínez Andrés, la sentencia objeto de este comentario afirma

«la exclusión, en el caso de las Administraciones Públicas, de la transformación de los contratos en fijos cuando se hayan excedido los límites al encadenamiento solamente es posible, con arreglo al Derecho de la Unión, cuando se hayan legislado medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad»

Ciertamente, el TSJ entiende que no se satisfacen estos principios porque la compensación ni es suficiente ni tampoco es disuasiva:

• No es suficiente porque no tiene en cuenta una «reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público» (Santoro).
• No es efectiva porque, «en relación con las medidas disuasorias solamente existe una declaración genérica e inconcreta de responsabilidad en la disposición adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 que no consta que haya tenido eficacia práctica alguna. Por otra parte la realidad social de notorio conocimiento desmiente que exista ninguna medida disuasoria del abuso de la temporalidad en el sector público».

Y, tras recoger algunos datos reveladores sobre la (excesiva) temporalidad en el sector público, concluye

«a esta Sala le parece claro que el Derecho español no cumple con las exigencias de la jurisprudencia del TJUE para excluir la conversión del contrato en indefinido cuando se haya producido la vulneración de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE».

Finalmente, a la luz de la doctrina Agios Nikolaos, recuerda que el TJUE

«ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide su aplicación por lo que, de no buscar una interpretación conforme de la Constitución Española, ello nos conduce a un conflicto institucional evidente que debería ser evitado».

No obstante, entiende que cabe encontrar una interpretación conforme en el caso del personal laboral. Especialmente porque (en un extenso párrafo pero especialmente relevante)

«la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina). Desde el punto de vista del principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad que en virtud de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución que en todo caso debe ser aplicados por la Administración en cualquier ámbito, no constando que la selección de la trabajadora se realizase en base a criterios diferenciadores no justificados, máxime cuando se trata de una trabajadora que accede a sus contrataciones a través de las bolsas de empleo regladas de la empresa pública.

El problema entonces es si el criterio selectivo para el ingreso en las bolsas de empleo aplica los principios de mérito y capacidad, pero ello no es constitucionalmente relevante desde el momento en que los mismos, como hemos visto, no son exigibles constitucionalmente para la contratación laboral, como tampoco es aplicable el principio de publicidad, puesto que todos estos principios no se encuentran dentro del artículo 23.2 de la Constitución (que en todo caso según la jurisprudencia constitucional no es aplicable al personal laboral), sino dentro del 103.3, que claramente hace referencia exclusivamente a los funcionarios públicos y al «acceso a la función pública», no a la contratación laboral con arreglo a Derecho privado».

 

C. Valoración crítica

La fundamentación de esta resolución es ciertamente sugerente.

Comparto el carácter insuficiente de las medidas para evitar el abuso y, de hecho, creo que las mismas reflexiones expuestas con respecto al art. 15.5 ET son extrapolables a los apartados 2º y 3º de la DA 15ª ET (y más si, como ha afirmado el TS, la indemnización del art. 49.1.c ET no puede ser calificada como una medida contra el abuso en la temporalidad).

La argumentación esgrimida para extender la aplicación del art. 15.5 ET a los interinos por vacante del sector público es muy interesante. Especialmente porque, en el caso de que prospere (que, ciertamente, lo veo difícil), debería ser también extrapolable a todo el ET (y no sólo al art. 15.5 ET) – como, por ejemplo, al art. 49.1.c ET.

En paralelo, como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones, la configuración actual de la figura del INF es (manifiestamente) inadecuada a los ojos de la Directiva 1999/70: la sujeción a un proceso selectivo sin fecha y el posible reconocimiento de una indemnización equivalente para todo el heterogéneo colectivo que integra lo evidencian claramente.

Aunque, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, el TS acaba de extender la figura de los INF a Correos y Telégrafos y ha rechazado que la selección para un puesto temporal pueda ser suficiente (de modo que, si ha sido recurrida, es probable que la Sala IV no comparta el criterio del TSJ de Madrid), no parece que, dadas las circunstancias del caso, esta solución pueda ser calificada como «adecuada». De modo que, ante esta evidente situación de «colapso» interpretativo (e incumplimiento manifiesto del contenido de la Directiva 1999/70), es razonable que se haya calificado la relación como indefinida ordinaria (o fija).

Finalmente, me gustaría hacer tres últimos comentarios:

Primero, en relación a la extensión de los INF a las sociedades empresariales del sector público, aprovecho para compartir la siguiente reflexión: el impacto de este criterio interpretativo podría llegar a ser profundo.

Especialmente porque podría suceder que estas entidades hayan estado formalizando contratos indefinidos sin cumplir con los requisitos de acceso al empleo público. De modo que estos contratos también deberían ser calificados como indefinidos no fijos. Lo que, no sólo supondría añadir un supuesto más a las múltiples situaciones que ya precipitan esta calificación, sino que también estarían forzados a superar un proceso selectivo.

Segundo, a la luz de todo lo expuesto, sería muy conveniente que el reciente impulso político para corregir la excesiva temporalidad en el sector público no centrara su atención exclusivamente en el EBEP.

Las deficiencias del ET para el sector público son en este aspecto muy considerables (y manifiestamente alejadas de los requerimientos comunitarios). Es obvio que si el marco normativo permite casos de «temporalidad perpetua» (como, por ejemplo, 274 contratos en 31 años) es obvio que todavía tiene mucho «margen de mejora»…

Tercero, a todo ello, habrá que estar muy pendientes del TJUE el próximo 3 de junio. Especialmente porque podríamos acabar la semana con nuevas e imbrincadas capas de complejidad …