La cuestión relativa al convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicio que no tienen uno propio de empresa plantea importantes controversias. El Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre esta cuestión, adoptando criterios específicos en base a las circunstancias concretas de cada caso:

• La STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014), siguiendo su propia doctrina (STS 31 de enero 2008, rec. 2604/2007), ha entendido que el criterio para determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios es el relativo a la actividad preponderante de la empresa (extensamente al respecto aquí).
• La STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019), siguiendo la doctrina de la STS 22 de febrero 2019 (rec. 237/2017), entiende que debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente (ver extensamente al respecto en esta entrada).

Pues bien, la STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019) ha vuelto a abordar esta cuestión, en relación al despido nulo de una camarera de piso de una empresa contratista que presta servicios para un hotel, en el que se plantea si, a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la citada calificación, el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza o el de hostelería, ambos provinciales.

Veamos a continuación los detalles del caso y la (a mi entender, controvertida) fundamentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso

La sentencia del juzgado de lo social entendió que el convenio colectivo aplicable era el del sector de la hostelería de la provincia de Sevilla, por lo que fijó como salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido el establecido para la categoría profesional de camarera de pisos en aquel convenio.

La empresa recurrió en suplicación la sentencia del juzgado de lo social, pero el recurso fue desestimado por la STSJ Andalucía\Sevilla 6 de marzo 2019 (rec. 475/2018).

Disconforme, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, entendiendo que el Convenio Colectivo aplicable es el de limpieza a de Sevilla, que la categoría profesional de la trabajadora es la de limpiadora conforme a este convenio colectivo y alega la contradicción existente con la STSJ Andalucía\Granada 15 de octubre 2015 (rec. 1059/2015).

Debe tenerse en cuenta que la empresa recurrente en casación unificadora había suscrito un convenio colectivo de empresa, pero el convenio fue declarado nulo por vulneración del principio de correspondencia por la AN, que fue confirmada por la STS 18 de febrero 2016 (rec. 282/2014).

 

B. Fundamentación

A pesar de los dos precedentes descritos, la STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019), que cuenta con un VP en el que (dada la feminización del sector) defiende la necesidad de juzgar el caso con perspectiva de género, sigue una parte sustancial de la argumentación de la STS 12 de marzo 2020 (rec. 209/2018) y puede sintetizarse como sigue:

Primero: entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista del art. 42 ET no está incluida la identificación del convenio aplicable».

Segundo: a diferencia de los supuestos de cesión en el marco de las ETT, el legislador no ha intervenido sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal. Por consiguiente:

«el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal.»

Tercero: a la luz de lo anterior, concluye:

«el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal».

Esta realidad normativa es la que ha motivado que

«haya sido la negociación colectiva la que haya establecido en ocasiones la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad, obligando a las empresas ‘principales’ incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a ellas aplicables la obligación de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas».

Cuarto: la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a las empresas «principales» y no, naturalmente, a empresas «terceras» no incluidas en ese ámbito de aplicación.

Por otra parte, con independencia de otras consideraciones que entiende que no procede realizar sobre la fuerza vinculante del convenio respecto de empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, entiende que el hecho de que el convenio colectivo de hostelería de Sevilla prevea, a partir de una fecha (anterior a los hechos enjuiciados) la equiparación revela que, antes de ese momento, no existía tal equiparación.

Quinto: al margen del contenido de las SSTS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014) y 11 de junio 2020 (rec. 9/2019) – recuerden citadas al inicio de esta entrada -, reitera que el criterio a tener en cuenta en este caso es el fijado en la STS 12 de marzo 2020 (rec. 209/2018):

«la legislación vigente no obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar a sus trabajadores el convenio colectivo que resulte de aplicación en la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de esa empresa principal. En efecto, el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa contratista será el que resulte de aplicación a esta última empresa».

Sexto: rechazando que la importancia de la actividad de limpieza de las habilitaciones para el sector hotelero (el «núcleo central») sea el factor que impida la aplicación del convenio colectivo de limpieza (pues, como sostiene la sentencia recurrida, encaja en el ámbito funcional del convenio de hostelería), el TS entiende que es lógico que coincidan las funciones de los trabajadores de la contratista con las descritas en el convenio colectivo de la principal, pues, son trabajos que puede llevar a cabo el hotel directamente con su personal. En definitiva, estima que esto no deja de ser una derivada de la posibilidad de contratas actividades pertenecientes a la «propia actividad», esto es, inherentes al ciclo productivo (y reitera que en aplicación del art. 42 ET no se prevé equiparación de condiciones alguna).

Conclusión:

«a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectiva aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente por -nuestro caso- una empresa hotelera. Se pone de relieve aquí la diferencia entre una empresa que explota directamente el hotel con sus propios trabajadores, de aquella otra empresa que no explota directamente el hotel, sino a la que este ultimo subcontrata parte de su actividad (en nuestro caso, la limpieza de las habitaciones) para que la realice con sus propios trabajadores. En este último caso, el convenio colectivo aplicable será, no el aplicable a la empresa hotelera principal y a los trabajadores por ella directamente contratados, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista o subcontratista» [y que, en este caso, es el de limpieza apuntado – teniendo en cuenta que, en la descripción del ámbito de aplicación del convenio colectivo de hostelería, no se incluye de forma específica la actividad consistente en el «departamento de pisos»].

 

C. Valoración crítica

A la luz de esta fundamentación me gustaría compartir las siguientes reflexiones:

Primera: es claro (como expone el TS) que el art. 42 ET no exige la equiparación de condiciones y que un convenio colectivo no puede extenderse a empresas que no forman parte de su ámbito de aplicación funcional.

No obstante, este criterio general no debería impedir que un convenio colectivo establezca a las empresas incluidas en dicho ámbito que, en sus contratas, exijan, como condición para adjudicarlas, la equiparación de condiciones. Esto no significaría que se esté impidiendo la competencia, pues, las contratistas son libres de concurrir o no (más extensamente al respecto aquí). De hecho, en la STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019) se justificaba la decisión acudiendo al siguiente argumento:

«Con esta solución se atiende a lo que dispone el convenio de referencia que, está pensado, precisamente, para situaciones como la que contemplamos y, además, no se afecta a la competencia en el mercado de trabajo, pues se establece una misma regulación unitaria a todos los trabajadores que realizan el mismo trabajo, con independencia de la configuración jurídica del sujeto empleador, esto es, de si se trata de una empresa especializada en la prestación de un solo servicio o una empresa multiservicios».

Segunda: teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia casada (que – a mi entender – hilvana una argumentación muy robusta), creo que hay elementos para rechazar que la contratista quede dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza. La granularidad del TSJ de Andalucía en la definición de las funciones es, en modesta opinión, más fina que la del Alto Tribunal; y la menor precisión de este último creo que es determinante en el resultado final. En la medida que el propio convenio colectivo 2015-16 y 2017-19 distingue entre camarera/o de piso y personal de limpieza, es muy cuestionable que se sostenga que la actividad de «departamento de pisos» no esté incluida en el convenio colectivo de hostelería.

Reparen que si Sherco, precisamente, no es calificada como una empresa multiservicio es porque «no ha acreditado que su actividad, exclusiva o principal, a nivel estatal, autonómico o provincial, sea la limpieza de edificios y locales». Y, posteriormente, también se afirma «Sherco no ha probado en modo alguno que, más allá de su objeto social, preste servicios distintos de los que gestiona en el ámbito de la hostelería».

En cambio, sí se ha acreditado que se dedica «a la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina ‘Departamento de Pisos'».

Por otra parte, el ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza descrito extiende su afectación a situaciones que, también, podrían estar excediendo su ámbito funcional (pues, se aplica, incluso, a las entidades en las que esta actividad «no sea su objeto social principal»).

Lo que, empleando la propia argumentación del TS y teniendo en cuenta todo lo apuntado, resulta muy controvertido que pueda concluirse la aplicación de este último convenio a la contratista.

A la luz de todo lo anterior, creo que podría haberse acudido a la doctrina aplicable para los supuestos de conflicto sobre el convenio colectivo de aplicación (y que se recoge en la reciente STS 21 de enero 2021, rec. 158/2019):

«es el correspondiente a la actividad preponderante real de la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos».

Quizás me equivoque, pero no creo que la STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019) contribuya a clarificar la doctrina a aplicar por las instancias inferiores a futuro (teniendo en cuenta los dos pronunciamientos precedentes). Especialmente porque mantiene la vigencia de los anteriores y sobre todo fija un criterio que aleja la solución de la realidad material de la actividad ejecutada por la contratista.

Tercera: en términos más generales, tratándose de una actividad intensiva en mano de obra y asumiendo, como apunta el propio TS, que se trata de una tarea que puede ser ejecutada directamente por el personal de la principal, es claro que la existencia de una verdadera autonomía técnica de la contrata queda seriamente comprometida.

Por consiguiente, en la medida que se está acudiendo a la figura de la contrata para eludir el efecto útil de la Directiva de ETT (sin obviar la competencia desleal que están sufriendo estas últimas), creo que hay elementos suficientes para, a través del art. 43 ET y la interpretación conforme, extender su contenido a estas situaciones.

Y, Cuarta: para concluir, el fin del contrato de obra vinculado a una contrata (STS 29 de diciembre 2020) y el criterio precedente inmediatamente anterior de la STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019) evidenciaban una apuesta por la mejora de la calidad del trabajo externalizado.

Desde esta perspectiva, el criterio de la analizada STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019), sin duda, interrumpe esta tendencia.