El objeto de esta entrada es – simplemente – enumerar los pronunciamientos judiciales recientes en los que el art. 43 ET ha sido aplicado, o bien, se ha discutido su aplicabilidad (incluyendo un breve resumen).
[la información ha sido extraída a partir del Servicio de Alertas de Westlaw-Aranzadi y el Buscador de Jurisprudencia del CGPJ/CENDOJ].
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
▪️ STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG, entiende que la primera frase del art. 5.5 Directiva 2008/104/CE («los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias,de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, convistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en particular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo deeludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas»), no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETT a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso.
Una breve síntesis aquí.
Tribunal Supremo
▪️ Trabajador contratado como fijo discontinuo que reclama prestación por desempleo en el periodo de inactividad. El SPEE deniega la prestación alegando que las ETT no pueden celebrar contratos de fijos discontinuos. El TS confirma este criterio (la sentencia, dictada en Pleno, cuenta con 2 VP). STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017)
Puede accederse a una síntesis de esta problemática, así como de la argumentación esgrimida en el pleno en este enlace
▪️ No existe cesión ilegal en la subcontratación por parte de una contrata de Telefónica, de la actividad consistente en atención al cliente en la instalación y mantenimiento fibra óptica en domicilios particulares. El hecho de que las empresas subcontratadas compren o alquilen herramientas e instrumentos técnicos necesarios a la principal, cuyo precio es descontado del conjunto de la facturación correspondiente al trabajo que hubiere sido correctamente realizado, no es determinante para calificar cesión ilegal. Especialmente si no median «indicios ni elementos de prueba que permitan considerar que esos negocios jurídicos de alquiler o compraventa puedan ser ficticios y simulados, sino, bien al contrario, se ha declarado probado el pago por las empresas subcontratadas de la correspondiente contraprestación». STS 10 de junio 2020 (rec. 237/2018).
▪️ EXISTENCIA DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: contrata de servicios de logística, manejo y operaciones de mercancías en la que la empresa contratista aporta únicamente mano de obra junto con algunos aspectos de la gestión y organización del trabajo, pero sin desplegar efectivamente su organización empresarial en la ejecución de la contrata. STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)
Tribunal Superior de Justicia
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: actividad limitada a suministrar mano de obra: trabajador subrogado sucesivamente por diversas empresas de contratas de vigilancia y seguridad, realizando siempre la misma labor, en el mismo local y con idéntica categoría profesional (coordinador de servicios). RECURSO DE SUPLICACIÓN: requisitos procesales para la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. STSJ Madrid 27 de mayo 2020 (rec. 867/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: distinción con la contrata de servicios: Actividad limitada a suministrar mano de obra. STSJ Madrid 27 de mayo 2020 (rec. 890/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: Entre cooperativa de trabajo asociado, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, y empresa cliente: estimación: cooperativa titular de las tarjetas de transporte y de los vehículos, cuya actividad se limita a aportar mano de obra, pues es el cliente quien organiza el trabajo, las rutas y todo lo relativo a la gestión de los encargos, tratando directamente con los conductores sin intermediación de la cooperativa. STSJ Madrid 3 de junio 2020 (rec. 34/2020)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: mera o simple puesta a disposición de la trabajadora por empleador aparente y formal, para llevar a cabo las mismas funciones que desde un principio se venían realizando. STSJ Madrid 7 de febrero 2020 (rec. 789/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: el trabajador incorporado a la plantilla de la empresa cesionaria una vez declarada judicialmente la cesión ilegal tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente. STSJ Madrid 31 de enero 2020 (rec. 750/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: INEXISTENCIA: reversión de servicio por Ayuntamiento. STSJ Murcia 20 de abril 2020 (rec. 641/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: INEXISTENCIA: contrata entre empresa y Ayuntamiento: el poder de dirección, control y organización han correspondido a la empresa contratista. STSJ Murcia 20 de abril 2020 (rec. 1356/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: Entre cooperativa de trabajo asociado y empresa dedicada a la explotación del hipermercado en el que tenía lugar la prestación de servicios: desestimación: prestaciones de servicios de diferente naturaleza, laboral y societaria: sociedades vinculadas por un contrato por medio del cual la empresa asumió la gestión de varios hipermercados, en los cuales concurrieron en la prestación de servicios personal propio y socios trabajadores de la cooperativa que lo venía explotando con anterioridad. STSJ Murcia 26 de mayo 2020 (rec. 130/2020)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: inexistencia: subcontratación licita que no alcanza a ser calificada de cesión ilegal. STSJ Galicia 24 de abril 2020 (rec. 6153/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE MANO DE OBRA: inexistencia: diferencia con la contrata de obras: notas que casuisticamente la definen desde la condicionante dimensión del relato fáctico. Empresa encargada de suministro de suero a Hospital. STSJ Cataluña 24 de febrero 2020 (rec. 6393/2019)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: el trabajador realiza sus funciones bajo la dirección y supervisión del Patronato Municipal, que es su empleador real. STSJ Can\Tenerife 17 enero 2020 (rec. 636/2019)
▪️ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: inexistencia: ha resultado acreditado que la Fundación empleadora es una empresa real con estructura organizativa y capacidad propia suficientes para el desarrollo del servicio contratado administrativamente, que ejercía los poderes como empresaria, no limitándose por tanto su función a la aportación de mano de obra y pago de nóminas. STSJ And\Sevilla 23 de enero 2020 (rec. 1949/2018)
▪️ CESIÓN ILEGAL: se reconoce entre el Círculo de Bellas Artes de Palma y el ayuntamiento de la ciudad y se declara la condición de «fijo» en virtud de la doctrina Correia Moreira. STSJ Baleares 17 de marzo 2020, rec. 326/2019),
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