El pasado 22 de octubre participé en el Seminario de Relaciones Colectivas de la Federació de Municipis de Catalunya (FMC) para impartir una ponencia con el siguiente título:

«La transformación ‘automática’ del personal laboral temporal/interino en personal fijo como consecuencia de una utilización abusiva de las relaciones de trabajo por tiempo determinado en el sector público: una perspectiva desde el ordenamiento jurídico laboral«.

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer públicamente a los organizadores y, en particular, al Profesor Joan Mauri la oportunidad de participar en este distinguido espacio.

El contenido de mi exposición se centró en analizar esta cuestión y, en particular, si las normas internas que disciplinan el empleo temporal laboral del sector público se ajusta al contenido de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

Permítanme que les sintetice mi planteamiento partiendo de un breve repaso del contenido de la Cláusula 5ª y una valoración crítica sobre la adecuación del derecho interno a la misma.

 

A. El contenido de la Cláusula 5ª

Como saben, la literalidad de la misma establece que «cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán (…) una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Disposición que debe complementarse con el siguiente mandato:

cuando, a pesar de tales medidas, se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, corresponderá a las autoridades nacionales velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre otras, STJUE 8 de mayo 2019, C-494/17, Rossato y Conservatorio di Musica F.A. Bonporti).

 

B. Crítica a la adecuación interna a la Cláusula 5ª

Las disposiciones internas laborales que, en síntesis, tratan de dar respuestas a estas directrices son, como saben, las siguientes: apartados 1, 3 y 5 del art. 15, DA 15ª ET, art. 49.1.c ET y la DA 43ª.TRES de la LPGE’18.

Pues bien, a la luz de las recientes reacciones judiciales, cabe plantearse si el derecho interno dispone de instrumentos para «velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco» en el empleo temporal laboral del sector público.

Y, en este sentido, creo que hay elementos para ponerlo en duda:

a. Sobre la indemnización ex art. 49.1.c ET

Si se acepta, como ha sostenido el TS en el caso Diego Porras (sentencia 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016 – extensamente aquí), que la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET no es una medida contra el uso abusivo de la contratación temporal (porque se abona con independencia de que haya abuso o no), es evidente que ha desaparecido una de las medidas que, a priori, iban dirigidas a sancionar ese abuso (aunque es obvio que no lo hacía de manera suficiente).

Aspecto que es indudablemente visible cuando se trata del colectivo de interinos (que no perciben indemnización alguna en caso de extinción regular de la relación).

A la luz del criterio del TJUE, esta consecuencia no debería conllevar, per se, a entender que no se está dando cumplimiento al contenido de la Directiva. Especialmente porque podría entenderse que, para el sector público, la calificación de indefinido no fijo (INF) podría ser una medida adecuada para combatir el abuso.

 

b. Sobre la conversión en indefinidos no fijos

En mi modesta opinión, teniendo en cuenta lo recién apuntado, sin embargo, creo que esta reacción (conversión a INF) no puede ser calificada como «adecuada»:

en efecto, no veo cómo es posible defender que la reacción (el castigo) frente a la temporalidad abusiva sea una conversión a una figura de naturaleza (¡de nuevo!) temporal.

Como saben, el TJUE ha calificado a los INF como temporales (asuntos Huétor Vega y Vernaza Ayovi). Y, aunque el Tribunal Supremo no ha mantenido un criterio uniforme en el tiempo (ver aquí), su último posicionamiento (hasta la fecha) al respecto coincide con el criterio comunitario (entre otras, STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017 – extensamente aquí).

Tratando de hallar posibles criterios que refuten mi hipótesis, podría argumentarse que, en la medida que estos trabajadores (ex SSTS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015; y 28 de marzo 2019, rec. 997/2017) pueden acabar percibiendo una indemnización de 20 días cuando se extingue la relación por cobertura reglamentaria de la plaza (cuantía superior a la del resto de temporales ex art. 49.1.c ET), este importe es la medida adecuada (postergada) contra la sucesión abusiva de contratos temporales.

Sin embargo, no creo que esta refutación sea válida. Al margen de las dudas que sobre la efectiva «adecuación» suscitaría una reacción que puede dilatarse en el tiempo de forma considerable, creo que la principal «debilidad» de este contraargumento sería la siguiente:

siguiendo con la misma argumentación que ha llevado a cabo el TS en el caso Diego Porras (sentencia 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016), cabría cuestionar que este importe indemnizatorio (20 días) sea, en realidad, una medida dirigida a evitar el abuso, pues, la misma es percibida por todos los trabajadores INF, con independencia de la circunstancia que ha motivado dicha calificación (cesión ilegal, contratación temporal irregular o abusiva, subrogación, etc.).

Por consiguiente, si esta «particularidad» descartaba al art. 49.1.c ET como medida contra el abuso (a propósito de los interinos), tampoco debería «valer» para la indemnización por cobertura de vacante de los INF.

Y lo mismo cabría decir para la reacción jurisprudencial articulada para los casos de amortización simple de estos trabajadores (y su canalización a través de los arts. 51/52.c ET), o bien, la eventual indemnización por despido improcedente, pues, tampoco «discriminan» en función de las circunstancias que han dado origen a los INF.

De modo que es muy discutible que la conversión en INF pueda ser calificada como una medida adecuada para evitar el abuso en la temporalidad.

De hecho, corrobora esta opinión las conclusiones de la AG, Sra. Kokott, en el asunto Sánchez Ruiz, Fernández Álvarez y otros (C-103/18 y C-429/18), en relación a las medidas para combatir el abuso en los nombramientos sucesivos de personal estatutario interino (extensamente aquí).

Recuérdese que la AG cuestiona que el reingreso previsto por la Sala 3ª (sentencias [2] 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) sea una medida suficiente, pues

«el empleado público de que se trate será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo (…). El mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad».

 

c. Sobre la exigencia de responsabilidad ex DA 43ª.TRES LPGE’18

La DA 43ª.TRES de la LPGE’18 prevé la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas ante «cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo».

El TJUE, en el asunto Santoro (sentencia 7 de marzo 2018, C‑494/16) a propósito de las medidas contra la temporalidad abusiva del sector público italiano, ha confirmado que medidas de esta naturaleza pueden ser tenidas en cuenta en el marco de la Cláusula 5ª. Ahora bien para que así sea deben tener «carácter efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco».

En concreto, tal y como se recoge en esta sentencia,

«el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo n.^o 165/2001 establece que las administraciones están obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción es intencional o resultado de una falta grave. Además, esta infracción se tiene en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos, quienes, debido a ella, no pueden obtener complementos salariales vinculados al resultado. A mayor abundamiento, el artículo 36, apartado 6, de este Decreto Legislativo dispone que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción».

Pues bien, aunque se admitiera que las medidas del derecho interno son equivalentes a las del derecho italiano en términos de efectividad y disuasión (afirmación que no compartiría), creo que es evidente que, a la luz de lo expuesto en los dos primeros apartados, el conjunto resultante de nuestro marco normativo no puede ser calificado como «adecuado».

 

En definitiva, a la luz de todo lo expuesto, si no hay sanción económica que combata de forma específica el abuso, la reacción contra el abuso (INF) se limita a perpetuar la precariedad y el carácter disuasivo de la responsabilidad de los responsables de personal es discutible ¿cómo podemos seguir afirmando que en relación al empleo temporal laboral del sector público el ordenamiento interno se adapta al contenido de la Cláusula 5ª?

 

C. Valoración final

Aunque la solución óptima para resolver este complejo problema pasaría por una reforma normativa, permítanme que, teniendo en cuenta la pasmosa pasividad manifestada hasta la fecha al respecto, sea escéptico sobre la factibilidad de la misma (al menos a corto y medio plazo).

A su vez, tampoco creo que la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo haya sido capaz de hallar un criterio interpretativo que se ajuste a las directrices de la citada Cláusula 5ª.

A la luz de las dos anteriores afirmaciones (y aunque me tilden de temerario, dados los precedentes), no sé si la única solución posible en estos momentos pasaría por plantear una nueva cuestión prejudicial…

De otro modo, no veo cómo podría adaptarse el derecho interno al mandato del Acuerdo Marco.

En todo caso, les facilito el contenido de mi ponencia (PDF) mientras esperamos al advenimiento del próximo «cisne negro» comunitario …