El derecho de adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar y laboral (art. 34.8 ET)

 

El derecho de adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar y laboral recogido en el art. 34.8 ET (y que – de forma muy discutible – los medios de comunicación empiezan a denominar como el derecho a la «jornada a la carta») es una de las principales novedades del RDLey 6/2019.

El objeto de esta entrada es analizar su contenido.

 

 

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Otras entradas sobre la cuestión:

 

última actualización: 3/7/2019

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1. El contexto

Esta medida queda enmarcada en los referentes que siguen:

Por un lado, en la idea expuesta en el Informe de la comisión mundial sobre el futuro del trabajo (p. 42) «Los trabajadores necesitan mayor soberanía sobre su tiempo» («Expanding time sovereignty»).

Como apunta la Profesora Casas Baamonde (2019), esto implica el «control del trabajador sobre su tiempo de trabajo que conlleva su utilización flexible»; esto es, «organización del tiempo y la elección del horario, subordinada a las necesidades empresariales de flexibilidad».

Y, por otro lado, la Cláusula 6ª del “Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental” (Directiva 2010/18) (título, “Reincorporación al trabajo”) y que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019 se establece:

“1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.”

 

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2. El contenido

Primero: motivos de conciliación

Uno de los aspectos novedosos con respecto a la regulación anterior es que «la vida personal» deja de ser un motivo de conciliación, manteniéndose la referencia a la «vida familiar y laboral» (lo que encaja con las STC 3/2007 y STC 26/2011)

 

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Segundo: una opción de conciliación más

El art. 34.8 ET prevé un supuesto de conciliación sin el perjuicio asociado a la minoración salarial (reducción de jornada) o menoscabo de ocupación efectiva e impacto en promoción profesional y formación (permisos).

De hecho, debe distinguirse, el contenido del art. 34.8 ET, de la reducción de jornada regulada en el art. 37.6 (y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET). En estos últimos casos, se trata de derechos “incondicionados”, de ejercicio unilateral por parte del trabajador/a, sin otros límites que los legales (en especial, el referido a que la concreción horaria, que debe ser “dentro de la jornada ordinaria”) y los convencionales.

 

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Tercero: Titularidad del derecho

Se establece un derecho individual cuyo reconocimiento no está condicionado a lo previsto en el convenio colectivo o en un acuerdo con la empresa.

El papel del convenio colectivo, en lo que a la titularidad del derecho que se reconoce en este precepto, queda relegado a fijar los «términos del ejercicio» (velando para que no haya discriminación – y sin efectos constitutivos del derecho, pues, es titular cada trabajador).

Por consiguiente, se supera concepción normativa previa (y disparidad de opiniones doctrinales). La jurisprudencia en este sentido entendía lo siguiente:

– STS 13 de junio 2008 (rec. 897/2007): este derecho esta condicionado «a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador”.

– STS 24 de julio 2017 (rec. 245/2016): La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal.”

En cambio, la doctrina del TC constitucional podía dar lugar a interpretaciones no uniformes (por una lado, las SSTC 3/2007 y 26/2011; y, por otro, la STC 24/2011).

 

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Cuarto: el objeto de adaptación

El art. 34.8 ET habilita (en los términos que se expondrán posteriormente) a las “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia» (antes: «derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada»). De hecho, la «ordenación tiempo de trabajo» ya estaba reconocida a víctimas violencia de género (art. 37.8 ET).

Esto implica que puede afectar (siguiendo la sistematización de Agustí Maragall) a

La dimensión cuantitativa (duración de la jornada). No obstante, si no hay alteración de la distribución, parece que lo más adecuado será acudir al art. 37.6 ET (en apariencia, menos condicionado).

En todo caso, si en virtud del art. 34.8 ET se procediera a una reducción de la jornada, sin perjuicio de lo que acaben pactando las partes, parece razonable que pueda exigirse una reducción salarial proporcional (de hecho, se alinearía con el contenido del art. 12.4.e ET y, obviamente, se evitaría incurrir en un enriquecimiento injusto).

La dimensión cualitativa de la jornada (distribución de la jornada y la ordenación del tiempo de trabajo): puede solicitarse el cambio de la distribución horaria y diaria de la jornada semanal, sino el propio régimen de jornada (cambio de turno, desafectación o adscripción a turnicidad, jornada flexible, jornada irregular, etc.).

La forma de prestación: lo que incluye la posibilidad de solicitar el trabajo a distancia (completo – art. 13 ET; o parcial – por ejemplo, 3 días teletrabajo de los 5 de la semana).

En este sentido, teniendo en cuenta que se refiere a la «forma», especificando a continuación un supuesto de carácter «locativo», como sugiere Pastor Martínez, ¿cabría también solicitar un cambio de centro de trabajo?

 

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Quinto: un derecho a solicitar

Es muy importante tener en cuenta que lo que el art. 34.8 ET reconoce es un «derecho a solicitar la adaptación».

Por consiguiente, no se está reconociendo un «derecho a adaptar» (por consiguiente, se reconoce una expectativa de derecho).

 

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Sexto: ejercicio del derecho

En relación al ejercicio del derecho es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos «pactarán» los «términos de su ejercicio». Cabría pensar que se trata de un mandato imperativo y, por consiguiente, podría entenderse que debería sumarse a la lista del contenido mínimo del art. 85.3 ET. En todo caso, a la luz de los apartados c) y d) del art. 84.2 ET, podría entenderse que se trata de un contenido dispositivo para los convenios colectivos de empresa.

En todo caso, el convenio colectivo debe adoptar un papel activo buscando la ponderación entre las necesidades empresariales y las propias del trabajador.

A mi entender, sería contrario a la norma que la negociación colectiva limitara las posibles medidas de adaptación que se reconocen en el art. 34.8 ET.

Para el caso de que la negociación no prevea este tipo de medidas, el art. 34.8 ET establece una auténtica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación (y, en este sentido, como ya han apuntado otros autores, el plazo de 30 días, quizás, es excesivo). Y sobre las dinámicas de negociación que el art. 34.8 ET plantea puede consultarse esta entrada.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y las adaptaciones deben ser «ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa” (repárese que las necesidades gravitan sobre el titular del derecho y no de un tercero).

Finalizado este período, la empresa debe comunicar la aceptación, formular propuesta alternativa o denegación de la petición. Es curioso que la norma sólo exija a la empresa una exposición de las razones objetivas de su decisión en caso de denegación y no, en cambio, en el caso de que se proponga una alternativa.

En esta fase, aunque la norma no lo prevé, cabría entender (siguiendo a Pastor Martínez) que puede recabarse la participación de la representación de los trabajadores.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que «En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años» (de hecho, el art. 37.6 ET también limita la reducción de jornada a 12 años).

De entre las diversas interpretaciones posibles (y sin comprender los motivos de esta restricción), parece razonable que esta limitación del ejercicio sólo sea predicable para el caso de que la adaptación se solicite para el cuidado de hijos (no limitándose, por ejemplo, si se solicita para el cuidado de otros familiares).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la norma no limita la posibilidad de solicitar la modificación de lo ya acordado. En este sentido, la STSJ Asturias 9 de abril 2019 (rec. 508/2019), admitiendo esta posibilidad, rechaza la pretensión de la solicitante porque

«Parece abusivo, y contrario a la buena fe, que la actora, transcurrido un tiempo, solicite la modificación del horario que había aceptado expresamente sin que haya constancia de variación alguna de las circunstancias familiares o del menor que tiene bajo su patria potestad».

 

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Séptimo: discrepancias y solución judicial

Las posibles discrepancias serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS.

En este sentido, como ya ha sucedido en relación a los supuestos de reducción de jornada, el contenido del art. 34.8 ET puede potenciar el conflicto entre el derecho a la intimidad de la persona titular del derecho (art. 18 CE) y la necesidad de fomentar la corresponsabilidad (que proclama el art. 44 LOI):

«Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio»

Es cierto que la STC 26/2011 establece que

«resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos»

Y, a su vez, el párrafo 3º del art. 139.1.a LRJS establece que

«El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio»

No obstante, como apunta Casas Baamonde (2018), debe partirse de la base de que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) – teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno (manteniendo otra posición, Agustí Maragall). De hecho, comparto con ella que debemos plantearnos hasta qué punto la empresa puede adentrarse en las necesidades de conciliación alegadas por el titular del derecho de adaptación (oponiéndose, por ejemplo, porque estime que existe una alternativa en su pareja menos gravosa).

Así, por ejemplo, en virtud del ATC 1/2009:

«En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]»

En definitiva, como apunta Casas Baamonde «debe exigirse una ponderación de los derechos fundamentales en conflicto y encontrar criterios practicables que permitan la conciliación de las medidas de compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores y las necesidades empresariales, atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y evitando su restricción injustificada y desproporcional».

Y, en el plano jurisdiccional (recogiendo el conflicto que plantea la misma autora, poniendo como ejemplo la SJS/4 Ourense 18 de septiembre 2018, núm. 404/18), también se suscita un interesante debate, pues, ¿Está facultado un juez para determinar quién debe conciliar tras un análisis «completo» de la situación de quien solicita y del otro progenitor (a partir de un «judicialismo activo de protección de la mujer»)? ¿Puede denegarse la petición de una mujer porque, en aras a fomentar la corresponsabilidad, debe ser el hombre el que concilie a pesar de no ser parte del proceso?

De hecho, entre otros, se han dado casos que se formulan en estos términos. Por ejemplo, la STSJ Madrid 15 de enero 2018 (rec. 936/2017):

«La jornada del padre de los hijos de la recurrente, Sr. Sebastián, es inferior a la mitad de la jornada ordinaria y, en buena lógica, lleva a entender que su obligación con la empresa le permite hacerse cargo dos tardes a la semana de los hijos comunes, precisamente por el principio de corresponsabilidad familiar entre hombres y mujeres que destaca la citada ley orgánica. El que el Sr. Sebastián quiera dedicarse, además, a su despacho profesional como abogado y trabajar por cuenta propia es una decisión cuya legitimidad no cabe cuestionar, pero a condición de que esa dedicación a sus propios asuntos profesionales no se emplee como argumento para eludir el citado régimen de corresponsabilidad familiar en el que precisamente basa la recurrente la crítica que dirige a su empresa»

Y la SJS/2 Pamplona 12 de septiembre 2017 (núm. 242/2017)

«En tal sentido, corresponde a la parte actora acreditar tanto las dificultades propias para conciliar sus obligaciones laborales los sábados con la debida atención de su hijo como la de su cónyuge.

En el caso presente, ocurre que la cónyuge del demandante y madre del menor objeto de guarda legal es autónoma y explota, junto a su hermana, desde el año 1995 un negocio de peluquería. Tiene, en consecuencia, libertad organizativa de sus propios horarios. En tal sentido, no ha existido en el presente supuesto una prueba suficiente de sobre sus dificultades reales para conciliar la vida laboral y familiar. En realidad, lo que el demandante solicita es que la mercantil (y sus compañeros de su trabajo) afronten reajustes en los calendarios para que el negocio de su cónyuge no sufra disfunciones los sábados. Ha de insistirse. La aplicación de la solución conciliadora del art. 37,6 ET en clave derecho de ‘concreción horaria’ exige prueba de las dificultades familiares y de las ‘laborales’ del otro progenitor».

En todo caso, parece claro que la negativa empresarial a la solicitud formulada deberá ser fundamentada. Como apuntan las SSTSJ Madrid 19 de julio 2017 (rec. 1182/2016); y 28 de noviembre 2018 (rec. 971/2017); 25 de enero 2019 (rec. 776/2018); 5 de abril 2019 (rec. 1058/2018):

«No consta en el relato fáctico hechos alegados por la empresa y acreditados relativos a la concurrencia de circunstancias organizativas que pudieran erigirse en obstáculo para el reconocimiento del derecho pretendido. Ponderando estas circunstancias y al no concretar la empresa como afectaría a la organización acceder a la pretensión solicitada»

 

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Octavo: el reingreso

La persona trabajadora tendrá «derecho a solicitar el regreso» a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Reparen, pues, que la norma no reconoce un «derecho al reingreso» (sino sólo un «derecho a solicitar») y tampoco se reconoce un derecho a volver a las «anteriores condiciones de trabajo». Lo que no deja de ser una omisión muy relevante (especialmente porque puede convertirse en un poderoso factor disuasivo para solicitar la adaptación). Tampoco se especifica el procedimiento a seguir en estos casos (¿debe abrirse un período de negociación similar al descrito anteriormente? ¿Qué causas pueden alegarse para negar la petición? ¿Pueden proponerse alternativas?)

A su vez (como apunta Pastor Martínez), reparen también que en la reforma de los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del ET, no se ha incluido a las personas trabajadoras que estuviesen disfrutando de este derecho a la adaptación dentro de los colectivos protegidos por la nulidad automática del despido.

 

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3. Valoración final

En términos generales, al margen de las imprecisiones que contiene la norma, es probable que ante la ausencia de acuerdo, el papel de los órganos jurisdiccionales sea determinante y parece que habrá que estar muy pendientes de su evolución.

A la luz de lo expuesto, no creo que el art. 34.8 ET esté reconociendo un derecho a la jornada «a la carta». No obstante, me temo que esta denominación se acabará imponiendo (y no para resaltar sus virtudes, precisamente).

En todo caso, y como valoración más general vinculada a esta cuestión, no cabe duda que en el ámbito laboral la flexibilidad tiene una naturaleza bilateral o recíproca. Lo que, como he expuesto en otras ocasiones, si ambas partes contratantes están facultadas para alterar el contenido de lo pactado (en base a motivos diferenciados), queda seriamente cuestionado que la libertad de empresa ex art. 38 CE se erija en el fundamento constitucional de las facultades de «alteración» empresarial.

 

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Bibliografía

Sobre esta cuestión ya se han publicado algunos estudios muy interesantes:

  • AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019). «El derecho de adaptación de jornada ex. 34.8 ET después del Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento». Revista de Jurisdicción Social, núm. 199
  • BALLESTER PASTOR, M. A. (2019). «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol». Femeris, núm. 2
  • BLASCO JOVER, C. (2019). «La nueva configuración del permiso por lactancia y del derecho a la adaptación de jornada tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación». Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, núm. 2
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2019). «‘Soberanía’ sobre el tiempo de trabajo e igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 3
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2018). «Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legislador y juez». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10.
  • PASTOR MARTÍNEZ, A. (2019). «Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1º de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Un paso hacía la efectividad de la igualdad de trato y oportunidades desde la corresponsabilidad». Iuslabor, núm. 1

 

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4 comentarios en “El derecho de adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar y laboral (art. 34.8 ET)

  1. Pues por lo que llevamos visto de la producción judicial sobre esta «expectativa» se ha interpretado como un derecho, con lo que como decía mi pobre madre se desnuda un santo para vestir otro y el problema se traslada a las empresas. Lo curioso es que los sindicatos, tan cuidadosos con los derechos colectivos y refractarios al ejercicio individual, en esta ocasión se hayan puesto de perfil, cuando no a favor. ¿Tendrá que ver algo porque ha sido el PSOE el paridor de la «ideíca»?

  2. Comprendo que las leyes están para cumplirlas aunque algunas veces es muy discutible la interpretación que se desde la judicatura se hace de las mismas (sobre todo en primera instancia por la mecánica del juicio d elos social en sí y la falta de rigor y tiempo en analizar bien los casos). En todo caso es sorprendente la habitual falta de conexión con la realidad empresarial de legislación y sentencias, sobre todo porque somos la empresas las que tenemos que lidiar con la realidad y las que pagamos las consecuencias. Las empresas no somos un pozo sin fondo que podemos asumir sin problemas las ocurrencias de otros ni somos (al menos en su mayoría) un ente perverso que solo quiere explotar al indefenso y buen trabajador. Políticos y jueces debería dirigir durante un tiempo alguna empresa a ver como solventaban el camino de obstáculos en el que se han convertido las relaciones laborales en el sector privado, con una creciente regulación e inseguridad jurídica y cada vez más alejado de la racionalidad económica y humana que dificulta la subsistencia de las empresas cumplidoras y es campo abonado para empresarios piratas o aquellos que sobreviven recurriendo a la economía sumergida (por cierto, la menos inspeccionada).

  3. Perfecto lo de la soberania del trabajador sobre su tiempo, pero entonces vayamos a un contexto de relaciones laborales sobre procesos y objetivos. «Tu te organizas como mejor te venga para conciliar, yo te pido que cumplas estos objetivos». Por tanto la actual legislacion sobre control horario de todas las jornadas (parciales y completas) que favorece y predica el presentismo sobre la productividad habra que tirarla a la basura

  4. La STSJ Madrid 15 de enero 2018 (rec. 936/2017) no es firme. La tengo recurrida en casación. La apreciación del TSJM deviene de una infame declaración de hechos probados del juzgado de lo social nº6 de Madrid. Una jueza que comenzó la vista (a micrófono cerrado) recriminando a la actora que estuviera reclamando un turno fijo como si eso fuera necesario para conciliar porque según ella, ella misma también había sido madre. En fin…

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