El cálculo de la indemnización por despido improcedente prevista en la DT 5ª del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET) para las relaciones de trabajo preexistentes con anterioridad a la reforma de 2012 y la interpretación que se «induce» de los cálculos efectuados por la STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013) ha sido objeto de análisis en diversas entradas de este blog (un comentario al respecto en esta entrada y en este ensayo).

De hecho, tuve oportunidad de tratar el tema muy recientemente (hace literalmente 4 días) con ocasión de la STSJ Cataluña 22 de enero 2016. Como se recordará, en esta sentencia (aún no publicada en el CENDOJ), siguiendo una «fundamentación» particularmente discutible, el TSJ se alinea con el criterio que se desprende de la citada sentencia del TS.

No obstante, en suplicación también se han dictado diversas sentencias en sentido opuesto (con una fundamentación «algo más» detallada), como por ejemplo: STSJ Extremadura 30 de junio 2015 (rec. 118/2015); STSJ País Vasco 29 de septiembre 2015 (rec. 1421/2015) – un comentario al respecto de estos pronunciamientos en esta entrada.

Pues bien, la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014)  ha abordado esta cuestión. En este sentido, querría agradecer al compañero Alberto Santos (@AlbertoSantoslg) la amabilidad de facilitar el texto. Muchas gracias!

A su vez, es imprescindible recordar que ya se ha publicado un exhaustivo, completo y (a mi modo de ver) muy acertado comentario de la misma sentencia por parte del Profesor Eduardo Rojo (otro ejemplo analítico magistral e imprescindible).

Pues bien, (como ya avanza el propio Profesor Eduardo Rojo) me gustaría compartir mi valoración sobre este pronunciamiento en este espacio. No obstante, sin pretender reiterar lo ya expuesto (inmejorable por mi parte), me permito la «licencia» de centrarme únicamente en el estricto núcleo de la fundamentación de la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014). Esto es, en el Epígrafe 2 del Fundamento de Derecho Tercero y en la doctrina que contiene.

1. Propuesta sistematizadora de la doctrina de la STS 18 de febrero 2016

Una propuesta sistematizadora y sintética de la doctrina de la citada sentencia sería la que sigue:

– Premisa de partida: la DT 5ª solo se aplica contratos celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y extinguidos con posterioridad a dicha fecha.

– Reglas para el Cálculo

– Regla General: Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

– Excepción: el tope de 720 días de salario puede superarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) ya se ha devengado una cuantía superior.

– «Acotaciones» de la regla general y de la excepción:

«Acotación» 1. Si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, tampoco puede superarse como consecuencia de la actividad desarrollada con posterioridad a dicha fecha.

«Acotación» 2. Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año), debe aplicarse un segundo tope: el importe correspondiente a lo devengado hasta esta fecha, sin que la cuantía resultante pueda ser superior a 42 mensualidades.

«Acotación» 3. Si a 12 de febrero de 2012 no se ha alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

2. Una (breve) valoración crítica: la jurisprudencia aún no es pacífica

Como primera valoración de la sentencia, y alineándome con la valoración personal del Profesor Eduardo Rojo, en la medida que la DT 5ª impone la aplicación retroactiva de una norma claramente regresiva de derechos (la «Acotación» 2) es, particularmente discutible que pueda calificarse como una «dulcificación».

Por otra parte, a diferencia de lo que en algunos medios se expresó cuando se publicó la STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013), en la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014) no se habla explícitamente de la existencia de un error de cálculo. Lo que significa, a priori, que la fundamentación que se induce de la citada sentencia tiene, al menos, «cierta» solidez. O, cuanto menos, la suficiente para evitar que sea descartada categóricamente en base a que se trata de un error. Y, esta es sin duda es una cuestión especialmente relevante, porque evidencia una confrontación doctrinal frontal.

A partir de esta premisa, otro aspecto a destacar es que la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014) no trata de rebatir explícitamente el fundamento que se induce de los cálculos que contiene la STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013). Es cierto que tratar de rebatir una justificación que únicamente puede extraerse por «decantación» de ciertos cálculos no debe ser sencillo.

No obstante, sorprende que las únicas referencias de la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014) a la STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013) sean tan «tangenciales»:

«En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades» [la negrita es mía]

Y, posteriormente, afirma: «Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria» [la negrita es mía].

De hecho, de la lectura de estos párrafos se aprecia con claridad que la STS 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014) se «limita» a precisar el alcance (su «propia interpretación») de la citada regla.

Por consiguiente, y creo que es un aspecto a destacar, en la medida que no aborda de forma frontal la existencia de una contradicción con la anterior sentencia, no quedan justificados los motivos por los que debe entenderse que aquella doctrina ha quedado superada por esta nueva sentencia.

A mi modo de ver – como he tenido ocasión de exponer -, la clave de la regla prevista en la controvertida DT 5ª (hoy DT 11ª ET) es qué significado debe darse al término «máximo» («en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo») y, especialmente, porqué el Legislador empleó este término, si realmente quería referirse a «único» (o a un sinónimo del mismo). Y, derivado de lo anterior, qué consecuencias jurídicas se derivan del uso de aquél término («Máximo») cuyo significado no es coincidente con éste («único»).

De modo que, a mi modo de ver (aunque quizás esté equivocado), la confrontación sigue viva.

En definitiva, por tanto, no puede afirmarse que nos encontremos ante una doctrina unificada (y pacífica). Desde esta perspectiva, comparto la valoración del Profesor Eduardo Rojo cuando afirma que no puede descartarse una pronta intervención del Tribunal Supremo en Sala General dictaminando cómo debe interpretarse la DT 5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET).

Permaneceremos a la espera.