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La segunda semana del mes de mayo el Congreso de los Diputados retomó la proposición de ley para la reforma del art. 42 ET, registrada en agosto de 2016. Como se recordará, esta iniciativa fue vetada por el Gobierno alegando que alteraba su política presupuestaria y, en la medida que la Mesa de la Cámara ignoró el escrito de disconformidad, el Ejecutivo planteó un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional (pendiente de resolución a fecha de hoy, si no estoy equivocado). Desde entonces, han sido diversos los colectivos que han reclamado la continuidad y, en especial, las «Kellys».

[curiosamente, en la misma fecha de la publicación de esta entrada se ha dado a conocer la STC 44/2018 que desestima el conflicto de competencias]

Hasta donde mi conocimiento alcanza, el debate gravita, en esencia, alrededor de la equiparación de ciertas condiciones de trabajo (en especial, el salario) entre los trabajadores de determinadas contratas y la principal (en su formulación original, en las contratas sobre actividades «nucleares») – ver al respecto en esta entrada. Con posterioridad, también se ha abierto la discusión sobre la posible reforma de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa (art. 84.2 ET).

Sin negar la oportunidad de estos cambios, creo que es importante tener en cuenta que el fenómeno de la externalización describe una realidad particularmente compleja y rica en matices y, en consecuencia, es (altamente) improbable que estos acotados cambios normativos den respuesta a las complejas necesidades que emergen de un modelo de organización productiva empresarial, hoy por hoy, paradigmático (las contratas ya no están estrictamente asociadas a actividades complementarias e, incluso, está muy extendido en el ámbito de las Administraciones Públicas).

Por este motivo, creo que es esencial conocer los factores (normativos y, en especial, hermenéuticos) que, al albur del art. 38 CE, han propiciado la masiva proliferación de las contratas (cuya manifestación más visible es la generalizada irrupción de las empresas multiservicios). Especialmente porque con ello podrían identificarse posibles espacios para evaluar una posible intervención legislativa y proveer una respuesta normativa que contribuya a mejorar las pautas implantadas.

De hecho, este fue el planteamiento que traté de exponer en el encuentro organizado por Intermon Oxfam (@OIconversa) en Madrid, el pasado 9 de mayo, a propósito de la reforma del citado precepto art. 42 ET y en el que estaban convocados, por un lado, los 4 grupos parlamentarios mayoritarios (participando, en representación del PSOE, la diputada Tamara Raya Rodríguez – @tamarayar; de Podemos, el diputado Alberto Montero –@amonterosoler; y sin la asistencia de representantes del PP y C’s); y, por otro, un representante de la patronal de las ETT – @adecco_es – y de las «Kellys» – @LasKellysMadrid (y sin que tampoco asistiera ningún representante sindical).

Aprovecho la ocasión para agradecer a los organizadores de este evento (y, en particular, a Liliana Marcos – @yoyunamontana) la oportunidad de participar en él y permitir exponer mis valoraciones al respecto.

Veamos, pues, a continuación lo siguiente:

– los factores que han acelerado la proliferación de la externalización;

– los elementos de la doctrina comunitaria que a corto o medio plazo podrían tener una particular incidencia en este ámbito;

– las carencias del actual art. 42 ET; y

– Otras necesidades a tener en cuenta relevantes.

A. Factores precipitadores del trabajador externalizado

En concreto, y en apretada síntesis (y sin ánimo de exhaustividad), los principales factores que han contribuido a la proliferación de las contratas son los siguientes (y, por ende, como se ha avanzado, podrían describir un eventual espacio de intervención legislativa):

Primero: la validez del contrato de obra o servicio vinculada a la duración de la contrata. De hecho, este factor se ha convertido en un claro instrumento de flexibilidad empresarial extraordinario y una poderosa invitación a la externalización porque admite (si se me permite, casi por «arte de magia») el recurso a mano de obra temporal que, de otro modo (a través de la contratación directa) no sería posible (por no concurrir las notas de temporalidad).

Por otra parte, el hecho de que el art. 15.5 ET condicione la conversión a indefinido cuando se superen los 24 meses en un plazo de 30 a la formalización de «2 o más contratos» también incrementa el atractivo de esta modalidad de contratación temporal.

No obstante, recuérdese que esta modalidad de contratación temporal podría verse compromitida en función de lo que acabe resolviendo el TJUE en respuesta a las 3 cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Galicia a propósito de las diferencias indemnizatorias por finalización de la contrata entre trabajadores temporales vinculados a la duración de la contrata y los indefinidos (ver aquí extensamente).

A su vez, debe tenerse en cuenta que en el sector de la construcción opera el contrato fijo de obra (DA 3ª Ley 32/2006).

Segundo: la concepción restrictiva del concepto de “propia actividad” del art. 42 ET (teoría del ciclo productivo). SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012).

No obstante, la delimitación conceptual del concepto «propia actividad» no está exenta de dificultad. En este sentido, creo que es interesante citar la STS 2 de febrero 2018 (rec. 251/2016), pues, sintetiza los casos en los que ha entendido que concurría «propia actividad», así como los que ha sido rechazada (evidenciándose que esta doctrina jurisprudencial no siempre ha tenido una clara continuidad – destacando, a mi entender, el caso de la promotora inmobiliaria y los trabajos de construcción efectuados por la contratista).

De ahí que la propuesta inicial de acudir al concepto de «actividad nuclear» podría generar no pocos problemas interpretativos (especialmente, si se le acaban anudando mayores «cargas» para la principal y la contratista).

Por otra parte, creo que la norma también debería contener alguna mención a dicho concepto en el ámbito de las AAPP.

Tercero: la concepción restrictiva del concepto de “salario” del art. 42 ET – no incluyendo a los salarios de tramitación (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000, rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000, rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001, rec. 1706/2000) ni obviamente las otras partidas «extrasalariales» (indemnizaciones por extinción del contrato, etc.). Y es obvio que la inclusión de las mismas podría ser un elemento a considerar en la nueva redacción del art. 42 ET.

En este sentido, siguiendo con la STC 75/2010, si «a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal», no se comprende los motivos por los que la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) deba limitarse a las deudas de naturaleza salarial y no, por ejemplo, a las derivadas de la extinción del contrato, especialmente, cuando el motivo de dicha resolución tenga su origen en una decisión de la principal.

Cuarto: posibilidad de hacer contratas y subcontratas sin límite (en cambio, en el sector de la Construcción el número de contratas es limitado – art. 5 Ley 32/2006).

Aspecto que también podría ser susceptible de discusión en el marco del art. 42 ET (y cuya oportunidad podría estar condicionada a las medidas que en su conjunto se acaben adoptando – como se apuntará más tarde).

Quinto: posibilidad de hacer contratas inherentes al ciclo productivo (STS 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007) y también con organización puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

Interpretación esta última que contrasta con el contenido del art. 5.2.f Ley 32/2006:

«Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra»

Estas dos interpretaciones han devaluado el concepto de autonomía técnica de la contrata a los efectos de la cesión ilegal. Parámetro que, pese a no incluirse de forma explícita en el art. 43 ET en la reforma de la Ley 43/2006, los tribunales están aplicando con intensidad desigual, bien, porque en ocasiones «chocan» con el concepto de subordinación técnica impuesta por la principal (ver aquí); y, en otras, simplemente es omitida a pesar de la evidente simplicidad de la organización puesta a disposición de la principal.

Creo que se trata de un elemento especialmente relevante y necesario que convendría añadir a la legislación (art. 42 y/o 43 ET), especialmente porque contribuiría a visibilizar cesiones ilegales, hoy por hoy, muy extendidas en algunos sectores.

Sexto: la posibilidad de que la mera decisión empresarial de externalizar pueda describir una «causa de empresa» procedente.

– Concertación con Mutua Accidentes de Trabajo servicios de prevención y medicina de la empresa (SSTS 3 y 4 de octubre 2000, rec. 651/2000 y rec. 4098/1999);
– Externalización servicio centralita telefónica (STSJ Cataluña 14 de noviembre 2002, rec. 4687/2002).
– Exteriorización servicio de transporte y reparto a clientes de un determinado ámbito geográfico (SSTS 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; 10 de mayo 2006, rec. 725/2005).
– Externalización gestión administrativa y contable (STSJ Navarra 27 de abril 2006, rec. 43/2006).

A mi entender se trata de un criterio hermenéutico discutible. No obstante, es posible que la configuración de una norma dirigida a evitarlo (sin repercutir en otras realidades parejas) no sería sencilla.

Séptimo: la posibilidad de que el fin o la reducción de la contrata describa una «causa de empresa» procedente para los contratos indefinidos (y un término para los temporales).

Se acepta expresamente la procedencia del despido objetivo basado en la rescisión de la contrata en la que el trabajador prestaba sus servicios, sin que conste la existencia de vacante en la empresa donde poder reubicarlo (SSTS 16 de mayo 2011, rec. 2727/2010; 8 de julio 2011, rec. 3159/2010; 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015; y 31 de enero 2018, rec. 1990/2016 – ver al respecto aquí)

La reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), SSTS 10 de junio 2008, rec. 1204/2007; 8 de noviembre 2010, rec. 4173/2009; y 16 de julio 2014, rec. 1777/2013) [doctrina también aplicable a las ETT – STSJ Asturias 26 de julio 2016, rec. 1582/2016)

No obstante, el TS ha advertido que no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción (STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015). De otro modo, debe entenderse que la resolución es improcedente (- ver al respecto aquí.

Por otra parte, la STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015) ha establecido que una reducción de contrata impuesta por pliego de condiciones justifica un despido objetivo de la contratista entrante tras una subrogación convencional (ver aquí).

A mi entender, sería muy conveniente que efectivamente se exigiera una adecuación entre el fenómeno del fin de la contrata y la concurrencia de las causas resolutorias. Y, como se ha apuntado, debería valorarse la posibilidad de corresponsabilizar a la principal (solidaria o subsidiariamente) de las consecuencias derivadas de estos casos de ineficacia contractual (así como los derivados de la terminación del contrato por fin de la contrata).

Octavo: las reglas subrogatorias (y en especial, la sucesión de plantilla por convenio).

La sucesión de plantilla ex convenio colectivo permite eludir los excedentes de plantilla de las contratistas salientes en caso de fin de la contrata y con ello contribuye a aliviar las cargas asociadas (sin olvidar que también posibilitan que la contratista entrante no tenga que asumir a toda la plantilla de la anterior y, cuando lo hace, pueda hacerse asumiendo condiciones laborales muy beneficiosas – reducción de la antigüedad, exonerándose de las obligaciones pendientes de la saliente, etc.).

Posibilidad que he criticado en los casos que efectivamente se verifique que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, pues, entiendo que debería aplicarse íntegramente el art. 44 ET (y que, como se sabe, es una cuestión sobre la que penden dos importantes cuestiones prejudiciales – extensamente aquí).

Noveno: el régimen jurídico de las ETT.

La equiparación de las condiciones de trabajo entre trabajadores de la ETT y los de la usuaria (ex art. 11.1 Ley 14/1999 – y exigida por la Directiva 2008/1004) también ha contribuido poderosamente a este fenómeno, en tanto que ha hecho de contratas y subcontratas una opción, en muchos casos, empresarialmente más atractiva (al ser menos costosa). Y, más todavía, en tanto que la contratación temporal ilegal por parte de una ETT describe un supuesto de cesión ilegal (SSTS 4 de julio 2006, rec. 1077/2005; y 28 de septiembre 2006, rec. 2691/2005; 3 de noviembre 2008, rec. 3883/2007) – no así cuando se recurre a una contrata – y la creación de una ETT está sujeta a mayores requisitos, garantías y formalidades.

De hecho, podría entenderse que las empresas contratistas (y, en particular, las multiservicio) que ofrecen servicios intensivos en mano de obra y aportando una escasa o muy simple organización propia (esto es con un «tenue» autonomía técnica) podrían estar haciendo competencia desleal a las ETT (lo que plantea si no debiera preverse alguna medida que las forzara a elevar sus estándares al mismo nivel, como mínimo, que el de las ETT – aspecto sobre el que me detendré más adelante).

Décimo: la negociación colectiva.

La prioridad aplicativa del art. 84.2 ET se ha convertido en un factor especialmente favorecedor de la externalización (aunque el principio de correspondencia haya contribuido a contener su extensión, con algunas excepciones – ver al respecto aquí). El origen y finalidad de esta controvertida medida (una «devaluación monetaria encubierta» para mejorar la competitividad de la economía más allá de las fronteras en respuesta a la crisis) sugiere que deba cuestionarse su mantenimiento si el ciclo económico presenta claros síntomas de recuperación (y es posible tratar de competir en base a otros factores de mayor valor añadido).

En paralelo también debe tenerse en cuenta que las empresas multiservicios alegan que no necesitan acudir a este artículo al entender que no existe un convenio colectivo «de sector» sobre el que sea necesario reclamar la prioridad del convenio colectivo de empresa.

Y para los supuestos que no tengan convenio colectivo propio, la aplicación del convenio colectivo de la actividad preponderante (STS 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014) plantea algunas dudas interpretativas relevantes, siendo quizás más conveniente la aplicación del convenio colectivo del sector de la actividad que estén desarrollando (ver al respecto aquí).

El hecho de que un número muy significativo de estas empresas se dediquen a actividades auxiliares (esto es no calificables como «propia actividad» o «no nucleares») refuerza la necesidad de complementar el régimen vigente para prever instrumentos de corresponsabilidad laboral y sometimiento a las condiciones de trabajo, al menos, de sector (lo que debería complementarse con el fin o la sustancial reducción de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa).

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B. Posibles incidencias de la doctrina comunitaria: casos pendientes y eventuales conflictos

A las cuestiones prejudiciales pendientes de resolución en relación al régimen indemnizatorio de los contratos temporales vinculados a la duración de la contrata anteriormente aludido y en relación a la aplicación del artículo 44 ET en los casos de sucesión de plantilla ex convenio (ATSJ Canarias\Las Palmas 26 de enero 2018, rec. 661/2017; y ATSJ Galicia 30 de diciembre 2016, rec. 2310/2016) debe sumarse la discusión sobre la posibilidad de aplicar la Directiva 2008/104 de ETT a ciertas contratas (especialmente las que son intensivas en el uso de mano de obra y cuentan con una organización puesta a disposición de la principal muy simple) a la luz de la doctrina de la STJUE 17 de noviembre 2016 (C-216/15), caso Ruhrlandklinik (extensamente en esta entrada).

Aunque esta discusión no se ha «corporizado» judicialmente, no debe olvidarse que es una posibilidad apuntada obiter dicta en las SSAN (2) 30 de mayo 2014 (rec. 90/2014 y 92/2014).

En este sentido, aunque es difícil anticipar el sentido de una eventual resolución del TJUE, es claro que una intervención legislativa ordenada sería menos traumática que una abrupta adaptación (sin posibilidad de transición) al compás de una sentencia comunitaria.

A su vez, aunque siguiendo un criterio muy controvertido, la STSJ Andalucía\Málaga 19 de abril 2017 (rec. 387/2017) ha extendido el convenio colectivo de sector de hostelería a unas camareras piso de una empresa mutiservicios, pese a contar con convenio colectivo propio, porque la actividad desarrollada por la contratista puede ser calificada como de «propia actividad» ex art. 42 ET.

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C. Las carencias históricas del art. 42 ET

El art. 42 ET es un precepto plagado de conceptos jurídicos indeterminados y que suscita numerosas dudas interpretativas (así viene denunciándolo lo doctrina desde hace mucho tiempo).

Así, por ejemplo, entre otros aspectos relevantes, convendría aclarar los efectos de la certificación negativa (y la relación entre los apartados 1º y 2º) y su periodicidad, así como el tipo de responsabilidad (¿solidaria/subsidiaria?) a la que hace referencia (ver aquí y extensamente en este artículo).

En paralelo, creo que convendría coordinar el contenido del art. 42 ET con el art. 16.5 LGSS.
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D. Otras necesidades relevantes

El fenómeno de la externalización no se agota en la reforma de los arts. 42 ET y 84.2 ET, sino que afecta a muchos otros preceptos e instituciones y las reacciones jurisprudenciales es una clara muestra de las carencias del marco normativo al respecto (identificando, como se ha apuntado, posibles espacios susceptibles de intervención legislativa).

Por ello, además de lo apuntado, convendría que el Legislador también tratara de tener en cuenta las contratas desarrolladas a través de centros especiales de empleo, en grupos de empresa, en las Administraciones o Empresas Públicas (coordinándose con el contenido de la LCSP) o las prestadas transnacionalmente.

A su vez, sería muy conveniente que se articulara algún tipo de regla respecto de las contratas que, contando con autonomía técnica o con una organización que no pueda calificarse como muy simple, no forman parte de la «propia actividad» (o, si finalmente, se opta por esta opción, «no nucleares»). Especialmente porque si se mantiene una regulación como la vigente, seguirá siendo un campo abonado para la precariedad. En este sentido, creo que sería muy conveniente que, al menos, se prevea una responsabilidad subsidiaria de las deudas laborales (y que podría complementarse con los efectos derivados de la reducción o la pérdida de la vigencia aplicativa del convenio colectivo de empresa anteriormente expuesta).

En paralelo, creo que es absolutamente esencial que se tenga en cuenta que si se «encarece» el uso de la externalización a través de contratas, de forma automática se incrementará el «atractivo» de otras formas de «externalización. Por este motivo, es esencial que la reforma también tenga en cuenta que es probable que, en aras a buscar mejoras competitivas mediante una devaluación de las condiciones de trabajo, algunos empresarios recurran a (falsos/as) autónomos/TRADE/cooperativas de trabajo asociado (o directamente a la economía informal). Sin olvidar el recurso a plataformas digitales que prestan servicios subyacentes.
También creo que sería deseable que se discutiera sobre la previsión de reglas respecto de la representación de los trabajadores en este contexto, la negociación colectiva transversal, el ámbito de aplicación de los convenios colectivos o el ejercicio de medidas de presión colectiva (como se ha puesto de manifiesto en la reciente STSJ Cataluña 12 de marzo 2018, rec. 99/2018, a propósito de una huelga de los trabajadores de la contratista – ver extensamente aquí).

Recuérdese que en este sentido la citada STC 75/2010 establece

«Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos».

La revisión de las reglas de prevención de riesgos laborales (integrando algunas reglas hermenéuticas) y la sistematización/coordinación del conjunto de responsabilidades recogidas en diversas disposiciones (LGSS, LISOS) también sería conveniente que se añadieran al debate.
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E. Valoración final

La externalización se ha cobrado un alto coste para los trabajadores, pues, la precariedad que lleva asociada ha alcanzado una dimensión difícilmente asumible. Pero no sólo para ellos, pues, el consumo, la recaudación fiscal y las cuentas de la Seguridad Social también padecen severamente sus efectos.

La suma de todos estos elementos brevemente sintetizados evidencia la complejidad del fenómeno de la externalización y sugiere la necesidad de extender el foco de atención a más cuestiones de las inicialmente planteadas por los Grupos Parlamentarios.

La afectación, entre otros, de los arts. 15, 42, 43, 44, 49, 51 y 52, así como diversos preceptos del Título III del ET (sin olvidar otras disposiciones, como la LGSS, la LPRL y la LISOS) son ilustrativas de la ramificación de este fenómeno y la frágil simbiosis de las instituciones afectadas.

Como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, es esencial que se evalúen los previsibles efectos de las normas sobre los potenciales destinatarios para configurar un marco normativo que efectivamente alcance los objetivos que se persiguen. Lo que fuerza a una labor legislativa de «sintonía fina» para proyectar en los agentes económicos los incentivos adecuados y así evitar conductas «reactivas» con efectos claramente contraproducentes.

Creo que es el momento para que el Legislador configure un marco normativo que, en vez estimular la búsqueda de una ventaja competitiva a través de la devaluación de las condiciones de trabajo, promueva las iniciativas empresariales que compitan en base a la innovación y los servicios de mayor valor añadido.

La discusión a propósito del art. 42 ET podría ser un momento idóneo para poner la primera piedra de este nuevo paradigma.
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