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En el caso Vernaza Ayovi el TJUE debe resolver si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª con respecto a los indefinidos no fijos y temporales.

La cuestión prejudicial, planteada por el JS núm. 2 de Terrassa (auto 26 de enero 2017 – en DOUE 15/5/17), se plantea en un supuesto de despido disciplinario improcedente de un indefinido no fijo (ver al respecto en esta entrada).

La AG del TJUE acaba de dar a conocer sus conclusiones (C-96/17) y creo que conviene exponerlas y analizarlas con detalle, pues, si finalmente son asumidas por el TJUE, tendrían un impacto de indudable trascendencia interna.

1. Síntesis de las principales conclusiones

En esencia, las ideas esenciales serían las siguientes:

Primero: los trabajadores indefinidos no fijos son temporales (y, por ende, quedan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva).

En concreto, afirma:

Puede que «la clasificación de una trabajadora con arreglo al Derecho nacional como «trabajadora indefinida no fija» provoque cierta confusión terminológica por el hecho de emplearse el adjetivo «indefinido» y que, a primera vista, parezca incluso hacer alusión a una relación laboral de carácter permanente».

«No obstante, lo decisivo es que un contrato de trabajo de interinidad termina siempre automáticamente cuando se produce un hecho o acontecimiento determinado, o bien cuando regresa un trabajador con derecho a la reserva de su puesto de trabajo, o bien cuando concluye el proceso selectivo para cubrir con un trabajador fijo una plaza libre. Así pues, como indica la propia utilización de las palabras «no fijo», no se trata precisamente de una relación laboral de carácter permanente, sino, por el contrario, de una relación de trabajo celebrada a término, el momento de cuya finalización resulta simplemente incierto, en la medida en que no se conoce la fecha precisa en que ello ocurrirá».

Segundo: la readmisión es una «condición de trabajo» ex Directiva,

En concreto,

«Lo decisivo para entender el concepto de «condiciones de trabajo» de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco es únicamente, según la jurisprudencia, el criterio del empleo, es decir, el hecho de que las normas aplicables a un trabajador o las prestaciones que éste reclama estén ligadas a su relación laboral con su empresario

Según la jurisprudencia, los requisitos de extinción de un contrato de trabajo están comprendidos en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación, al igual que las consecuencias jurídicas de tal extinción, por ejemplo, los pagos vinculados a la relación de empleo que —por efecto del contrato de trabajo o por ley— deba efectuar el empresario al extinguirse la relación laboral».

Tercero: la regla del art. 96.2 EBEP contiene un trato desigual injustificado.

Existe un trato diferenciado de los trabajadores temporales respecto de los «trabajadores fijos comparables» (empleados públicos fijos).

En relación al examen de comparabilidad de las situaciones la AG afirma que

«no puede limitarse a comparar de forma general la situación de los trabajadores temporales y de los fijos en el correspondiente centro de trabajo. Lo decisivo es, en concreto, si los trabajadores temporales y los fijos se encuentran en una situación comprable también y precisamente en relación con el objeto del litigio de que se trate».

Y, entiende que en este caso el objeto del litigio

«es el eventual derecho a ser readmitido tras un despido ilegal por parte del empleador. Por una parte, tal readmisión permite corregir una actuación ilegal del empleador (…) [y] se satisfacen las expectativas legítimas del trabajador de que su relación laboral continúe a lo largo de su período normal de duración».

Por lo que respecta a ambos objetivos —corrección, por una parte, de una actuación ilegal del empleador y satisfacción, por otra parte, de las expectativas legítimas del trabajador— no hay diferencia alguna entre un trabajador temporal y uno fijo, ya que la existencia de la relación laboral de un trabajador temporal no es menos digna de protección, durante la vigencia de su contrato de trabajo, que la existencia de la relación laboral de su compañero de trabajo empleado fijo. Y la finalización ilegal de una relación laboral vigente por parte del empleador no es menos contraria a Derecho cuando afecta a un trabajador temporal que cuando afecta a uno fijo».

Y frente al argumento de que los empleados públicos fijos en España son empleados, por motivos de índole iusconstitucional, en virtud de un proceso selectivo y por ello ostentan una mayor seguridad en el empleo, entiende que la readmisión no es una condición de acceso al empleo y, a su vez, la readmisión no convierte al contrato temporal en indefinido ni tampoco adquiere el estatus de un empleado público fijo.

Y añade:

«Si para emplear inicialmente al trabajador temporal no era necesario proceso selectivo alguno, difícilmente podrá la falta de tal procedimiento selectivo impedir que el mismo trabajador siga trabajando en el empleo que tenía hasta entonces, máxime cuando, como aquí ocurre, no fue una conducta indebida o una falta de rendimiento del trabajador sino (sin perjuicio de las apreciaciones que realice el órgano jurisdiccional nacional) un despido ilegal por parte del empleador lo que hizo que se interrumpiese la relación laboral».

Finalmente, rechaza que exista razones objetivas que justifiquen este trato desigual. Especialmente porque

«nada indica que, para aplicar principios del Derecho de la función pública, pueda ser necesario privar con carácter general a los trabajadores temporales del sector público que hayan sido despedidos de manera ilegal del derecho a ser readmitidos.

No hay peligro, por tanto, de que puedan verse menoscabados principios del Derecho de la función pública si se confiere a un trabajador temporal indebidamente despedido un derecho a ser readmitido. Tal readmisión no afecta negativamente de ningún modo al estatus de los empleados públicos fijos, ni comporta para el trabajador temporal ninguna ventaja que contravenga los principios del Derecho de la función pública. En particular, el trabajador afectado no obtiene por la vía de la readmisión un empleo fijo en el sector público eludiendo un proceso selectivo, sino que se reincorpora al servicio sólo mientras lo permita la vigencia restante de su contrato de trabajo temporal».

Y, finalmente, tras entender que, tampoco son válidas «consideraciones de índole presupuestaria» y apuntar ciertos problemas «prácticos» que puede suscitar el reconocimiento de la readmisión, acaba concluyendo que el art. 96.2 EBEP es discriminatorio.

2. Valoración crítica

Comparto la valoración respecto al carácter injustificado de la readmisión reconocida en el art. 96.2 EBEP (de hecho, hace algún tiempo defendí su inadecuación a partir de la lógica de la teoría general del contrato – ver en este artículo). Aunque sigo pensando que esta concepción expansiva del concepto «condición de trabajo» es controvertida.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos, ciertamente, la postura de la AG, si es finalmente confirmada por el TJUE (es posible que así sea, pues, ya lo había decretado en el caso Huétor Vega), supondría un nuevo «quiebro» (el enésimo) en la evolución de la jurisprudencia interna (siendo, el último episodio, como se sabe, la STS 28 de marzo 2017 – extensamente en este artículo).

Aunque en otro momento he defendido que la naturaleza jurídica de indefinidos no fijos debería ser idéntica a la de los interinos por vacante y, por ello, las valoraciones de la AG supondrían reconducir (a mi entender, con mejor criterio) la controvertida doctrina interna, compartirán conmigo que, si se confirma este nuevo cambio, la situación rozaría lo kafkiano.

Por otra parte, repárese que, como tuve ocasión de exponer en otro momento, si se confirma el carácter temporal, el reconocimiento de la indemnización de 20 días a los indefinidos no fijos, con independencia de lo que acabe decidiendo el TJUE en los casos «Grupo Norte Facility», «Montero Mateos» y «de Diego Porras II» (un análisis de las Conclusiones de la AG en los dos primeros casos en este enlace), significaría un trato injustificado con respecto a los interinos por vacante cuya naturaleza jurídica es idéntica (controversia que, por cierto, quedaría al margen de la Cláusula 4ª de la Directiva que, como se sabe, no se ocupa del trato diferenciado entre contratos temporales).

Y, por otra parte, con posteroridad a la publicación de esta entrada, me gustaría añadir que si TJUE confirma criterio de AG en caso Vernaza, la prioridad de permanencia ex ap.3 de DT 16ª de fijos en despido colectivo podría quedar en entredicho a la luz de la Directiva 1999/70.

Permaneceremos a la expectativa.