En una entrada reciente he podido abordar brevemente un aspecto crítico a la reciente STSJ País de Vasco 18 de octubre 2016 (núm. 1962/16) que extiende la indemnización de 20 días por año a la extinción ajustada a derecho de una trabajadora de una fundación pública con un contrato de investigación.
En esencia (recuerdo), en esta entrada sostengo que hay un problema de consistencia (¿insuperable?) si se admite que los contratos temporales e indefinidos son «asimilables» a la luz del Acuerdo marco; y, en cambio, se entiende que son diferentes a los efectos de la Directiva 98/59 y la delimitación del despido colectivo (de modo que los temporales no computan porque su extinción se refiere a un motivo «inherente» al trabajador). Además, también apuntaba que a la luz del derecho interno y del comunitario existen elementos para sostener que la equiparación entre la extinción de un contrato temporal y la resolución por causas de empresa es «discutible».
Por otra parte, como apuntaba en la citada entrada, el propio TSJ del País Vasco anunció la existencia de otra sentencia extendiendo esta indemnización al sector privado. Finalmente, este pronunciamiento ha sido publicado (sentencia 18 de octubre 2016, rec. 1872/16).
El objeto de esta entrada es abordar con cierto detalle ambos pronunciamientos (recordando que al respecto también puede consultarse el imprescindible comentario que sobre el primero de ellos ha llevado a cabo el Profesor Eduardo Rojo).
Para el análisis que me propongo llevar a cabo me referiré a cada sentencia por su numeración (dado que son de la misma fecha) y empezaré por la primera que fue publicada (la 1962/16, «sector público» ).
Asimismo, es importante advertir que en la medida que la Sentencia 1872/16 («sector privado») comparte la mayor parte de la fundamentación de la Sentencia 1962/16 («sector público»), su exposición se centrará únicamente en los aspectos que las diferencian.
Finalmente, también me gustaría avanzar que, dada esta sustancial identidad, la valoración crítica se formulará conjuntamente.
La Sentencia «1962/16» («sector público»)
1. Detalles del caso:
La Sentencia 1962/16, como se ha apuntado, reconoce la indemnización de 20 días a una trabajadora de la Fundación Vasca de Investigación e Innovación sanitaria a través de un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación durante un año y formalizado en 2012.
Alcanzada la duración inicialmente pactada, se acuerda (al encontrarse sucesivamente financiación para ello) su continuidad en tres ocasiones, por un período de un año cada una, menos la última, de 7 meses. Finalmente, en el momento que el contrato se extingue en diciembre de 2015, por cumplimiento del término fijado en el último acuerdo, la trabajadora acumula 3 años y 7 meses.
Demandada la fundación por despido, por entender que la relación contractual en realidad era indefinida, la instancia desestima la pretensión de la trabajadora. Disconforme con este fallo, presenta un recurso de suplicación.
2. Fundamentación del fallo
La sentencia 1962/16 tras descartar (por diversas razones) que la relación contractual fuera indefinida y que sea aplicable el apartado 5 del art. 15 ET (la existencia de un único contrato y el carácter público de la empleadora es determinante a pesar de que la relación se prolonga durante 3 años y 7 meses), acaba entendiendo (al igual que en la instancia) que la extinción se ha ajustado a derecho.
No obstante, en la medida que durante la tramitación del recurso, se ha dictado la STJUE 14 de septiembre 2016 (C-596/14), caso «de Diego Porras», el TSJ debe resolver si «lo allí solventado es aplicable a este litigio, tanto desde una perspectiva procesal, como sustantiva».
Como punto de partida, entiende que puede proceder a este análisis porque el conflicto que se plantea es esencialmente jurídico (pues, debe dilucidarse si se está vulnerando el principio de igualdad en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos) y, además, congruente (en base a los argumentos que expondrá con posterioridad).
De modo que su fundamentación se centrará a resolver estos dos aspectos (procesal y sustantivo), que expondré por separado:
1. Superación de los «obstáculos procesales»: sentencia congruente y no acumulación indebida de acciones
La Sentencia 1962/16, en primer lugar, se enfrenta a la importante cuestión de si abordar este aspecto es contrario o no al principio de congruencia – art. 218.1 LEC (en duda, pues, «ni en la vista oral, como tampoco en la formalización/impugnación del recurso se suscita una cuestión de ese tenor»); y, en segundo lugar, si se da una acumulación indebida de acciones.
– En relación al art. 218.1 LEC, se trata de una cuestión absolutamente trascendente, pues, en caso de estimarse la congruencia, se abriría las puertas a que todos los casos sub iudice puedan reconocer o no de oficio el citado importe indemnizatorio.
Y, en este sentido, articula una batería de argumentos para tratar de fundamentar que su decisión no puede ser calificada de incongruente:
– En primer lugar, entiende que no se vulnera el art. 218 LEC, principalmente, porque la jurisprudencia no ha estimado que incurriera en incongruencia en diversas ocasiones. Y, muy particularmente, en las «amortizaciones simples» de trabajadores indefinidos no fijos (antes – y después – del cambio de doctrina de junio de 2014), pues, ha reconocido de oficio la indemnización prevista para los contratos temporales (ver extensamente al respecto en estas entradas). Además, viene a sostener que «algo parecido» hizo el TSJ Madrid en el caso anteriormente referenciado:
«De la lectura de dicha sentencia inferimos que no se planteó el tema indemnizatorio ni en la instancia, ni en el trámite de Recurso. De tal manera que el punto de partida sería el mismo que el que defendemos. Visto lo cual, no vemos que existan razones para no darle un tratamiento procedimental idéntico».
– En segundo lugar, en apoyo de su posicionamiento, entiende que en la medida que se está dilucidando un eventual caso de despido,
«el cobro de una cantidad a título de compensación por el trabajo perdido, está inserta en la presente acción. De tal manera que forma parte del debate desde la presentación de la demanda y trámites subsiguientes».
De modo que, concluye,
«la circunstancia de que la Sala no haya compartido el criterio de la trabajadora sobre la calificación que otorgó a su cese, no puede determinar, sin más, la desestimación de la demanda y no pronunciarse sobre la indemnización que ahora nos ocupa».
– De otro modo, y en tercer lugar, entiende que se vulneraría los principios de concentración, celeridad, economía procesal y de efectividad (propio, éste último de la doctrina comunitaria, STJUE 14-9-2016, C-184/15 y C-197/15), pues, se estaría exigiendo a la trabajadora a articular un nuevo litigio pero únicamente para concretar una suma ya preanunciada (pues, los parámetros utilizados para el cálculo de la indemnización en caso de despido y de extinción de un contrato temporal son idénticos).
– En cuarto lugar, entiende que, si bien no es un principio de «aplicación automática en el orden laboral», en este ámbito concreto puede predicarse “quien puede (pide) lo más, puede (pide) lo menos”:
«quien reivindica una indemnización de 45/33 días por año de servicio, según los casos, igualmente está solicitando una suma inferior por ese mismo concepto en la práctica –’del mal el menos’-«.
– Y, en quinto lugar, a la luz de la doctrina constitucional (ex STC 14/1985) tampoco puede entenderse que se altere la naturaleza de la acción por despido en su momento entablada por la actora, ni la modificación es de tal naturaleza que hiciera irreconocible el debate, pues se limitaría a fijar la indemnización a la que finalmente tendría derecho ante el cese en el trabajo.
– En otro orden de consideraciones, tampoco entiende que se produzca una acumulación indebida de acciones, precisamente, en base a la propia doctrina del TS anteriormente referenciada sobre los indefinidos no fijos; y porque, además, a la luz de la doctrina «de Diego Porras», lo que en el fondo se está dilucidando es una diferencia de trato sin justificación. De modo que un debate de estas características no puede entenderse ajeno al proceso de despido (quedando amparada la acumulabilidad).
– Y, finalmente, como último escollo procesal a superar, tampoco entiende la interpretación que sostiene «vulnere el principio de protección de confianza legitima que pudiera aquí tener la empleadora sobre el montante indemnizatorio». Especialmente, porque este principio no puede amparar la aplicación de una norma nacional contraria al derecho de la UE (ver al respecto particularmente la aportación del Profesor Eduardo Rojo).
2. Aspectos sustantivos: la doctrina «de Diego Porras» es aplicable al caso
En el plano sustantivo, el TSJ País Vasco tiene que dilucidar si la doctrina «de Diego Porras» es aplicable a este caso.
Cuestión que resuelve afirmativamente, en esencia, a partir de la definición de contrato temporal ex cláusula 3.1 del Acuerdo Marco (caracterizado por la finalización en base a «condiciones objetivas») y el principio de no discriminación en las condiciones de trabajo (la indemnización – entiende, como el TJUE – es una de ellas) que proclama la cláusula 4.1.
Estas dos premisas son el punto de partida de la argumentación del TSJ que, a partir de entonces, se desarrolla del siguiente modo:
Primero: Como punto de partida recalca dos aspectos relevantes. En primer lugar, la extinción del contrato temporal es ajustada a derecho; y, en segundo lugar, la naturaleza pública de la empleadora (y que, en el fondo, permite eludir el carácter indefinido de la relación contractual), permite sostener la eficacia directa del Acuerdo Marco.
Segundo: el hecho de que el caso «de Diego Porras» se refiera a un contrato de interinidad y en éste deba entenderse por obra o servicio no obstaculiza la aplicación de dicha doctrina, pues, puede subsumirse en el concepto de contrato «de duración determinada» que emplea la cláusula 3.1 del Acuerdo.
Tercero: asume la doctrina del TJUE sobre la identidad entre la extinción de un contrato temporal por cumplimiento del término y la resolución causal por causas de empresa:
«tanto en el supuesto de una trabajadora fija de plantilla como en el del que suscribe un contrato de duración determinada, cuando la empresa decide extinguir unilateralmente la relación laboral por concurrir una causa legalmente justificada, y por ende también por motivos ajenos a la voluntad de la trabajadora, se produce una identidad en la objetivación de la causa. A tal efecto si tomamos como referencia legislativa los arts. 51.1 y 52.c), del ET, podríamos decir que la terminación del contrato de investigación es asimilable a la que se conoce como causa ‘productiva’ –’cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'».
Cuarto: esta referencia a los arts. 51.1 y 52.c) ET no debe llevar a pensar que son exigibles los mismos requisitos formales que los exigidos para el despido objetivo (como, recuérdese, sí parece sugerirse de la STSJ Madrid 10 de octubre 2016).
Quinto: a pesar de esta identidad, ambos supuestos tienen previstos importes indemnizatorios desiguales, sin una causa que lo justifique.
Sexto: asumiendo que el Acuerdo Marco pretende evitar el trato desigual entre contratos indefinidos y temporales, centra el foco de atención en determinar si la situación laboral de la actora es o no comparable a la de un trabajador/a fijo/a de la misma empresa. Y, al respecto, concluye favorablemente.
Y, séptimo: a la luz de todo lo expuesto, concluye
«no existe una justificación objetiva y razonable para que la actora no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas-productivas, ya que la situación extintiva es idéntica».
La Sentencia «1872/2016» («sector privado»)
1. Detalles del caso:
El presente caso tiene su origen en un contrato de trabajo temporal de obra o servicios para prestar, entre otros, los servicios de conserjería y limpieza formalizado con una empresa multiservicios y su vinculación a la duración de una contrata (para prestar los mismos servicios) en una comunidad de propietarios (CP).
En el momento que la CP decide poner fin a la contrata (con la empresa «saliente»), se extingue el contrato temporal y ante el hecho de que la CP formaliza una nueva contrata con otra empresa multiservicios («entrante»), que no incluye formalmente el servicio de limpieza, el trabajador reclama, entre otros aspectos, la existencia de una sucesión de plantillas y, por ende, que la extinción debe calificarse como un despido improcedente.
La sentencia de instancia desestima que se haya producido un despido, entendiendo que se ha producido una extinción ajustada a derecho. El trabajador, disconforme, presenta recurso de suplicación.
Repárese que, más allá de la cuestión relativa a la eventual existencia de una sucesión de plantilla, el elemento verdaderamente diferenciador con respecto a la sentencia 1962/16 es la naturaleza privada de la empleadora.
2. Fundamentación de la sentencia
La sentencia 1872/16, al igual que la instancia, entiende que la extinción contractual es ajustada, en esencia, porque a pesar de que a la contrata saliente (en virtud del principio de especialidad) le es de aplicación el convenio colectivo de limpieza, en aplicación del mismo principio, no puede decirse lo mismo respecto de la entrante (en particular, porque no consta que formalmente la CP haya acordado con la «entrante» que también desarrolle tareas de limpieza).
En consecuencia, en la medida que la contrata «entrante» no presta un servicio de limpieza, queda excluida del ámbito de aplicación del convenio del sector y, por ende, no está obligada a asumir la plantilla de la «saliente». Por otra parte, en la medida que tampoco la ha asumido de forma unilateral, tampoco puede entenderse que se ha producido una sucesión de plantilla ex art. 44 ET.
A partir de este instante, entiende que la extinción del contrato temporal es ajustada a derecho. De modo que, al igual que en la sentencia 1962/16, vuelve a plantearse si la doctrina «de Diego Porras» es aplicable al caso. Y, llegados a este estadio, el TSJ centra su fundamentación en un aspecto procesal y en otro sustantivo.
1. Superación de los «obstáculos» procesales:
La fundamentación de estos aspectos es idéntica a la formulada con ocasión de la sentencia 1962/16. De modo que me remito a lo expuesto con anterioridad.
2. Aspectos sustantivos
Los aspectos sustantivos también son idénticos a los formulados con ocasión de la sentencia 1962/16, salvo en lo vinculado a la naturaleza privada de la empleadora y la consiguiente discusión relativa a la aplicación directa horizontal de la Directiva entre particulares. Veamos, a continuación, la argumentación esgrimida en esta sentencia.
Al respecto, es importante tener en cuenta que el TSJ – empleando sus propias palabras – no «especula» con la aplicabilidad de tal eficacia en este litigio y en virtud del principio de interpretación conforme. De hecho, entiende que es
«innecesario entrar a dirimir si el supuesto que nos ocupa tiene acomodo en el principio mencionado, ya que a nuestro juicio el debate va por otros derroteros que pensamos que son más claros».
Y, en concreto, asumiendo que lo que, en esencia, se está dilucidando es un eventual discriminación entre contratos indefinidos y temporales, «no se puede aplicar en estos supuestos una norma interna que merezca ese calificativo tan negativo».
Y, en este estadio, recurre al art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (que es derecho originario europeo). En la medida que esta disposición, en esencia, prohíbe toda discriminación (y es “un principio general del Derecho de la Unión”), concluye que es directamente aplicable en un litigio entre particulares.
A partir de este instante, reproduce todos los argumentos anteriormente descritos y alcanza la misma resolución que en el caso 1962/16.
3. Valoración crítica a las sentencias «1962/16» y «1872/16»
Al igual que las sentencias citadas, la valoración crítica a las mismas debe distinguir entre el plano procesal y el sustantivo:
A. En el plano procesal
Sintéticamente, en el plano procesal, es claro que el reconocimiento de oficio de las indemnizaciones de los indefinidos no fijos por parte del TS es un argumento muy poderoso (aunque no el único como evidencia la extensa justificación) para tratar de evitar que las sentencias puedan ser calificadas como incongruentes.
No obstante, también es cierto que, en el fondo, esta interpretación relega a un segundo plano la relevancia del principio procesal de congruencia, pues (de acuerdo con lo previsto en la STS 14 de octubre 2013, rec. 68/2013) la existencia de «consecuencias legales inherentes» adquieren prevalencia haciendo innecesaria la inclusión de estas pretensiones en la demanda (al menos en los supuestos extintivos).
Como apunta el Profesor Eduardo Rojo, el TSJ no ha querido dejar ningún cabo suelto «en su fundamentación de cómo ha decidido que era posible, por no ser incongruente, entrar a conocer de la aplicación de la doctrina del TJUE». Propósito que – añado -, quizás, trate de anticiparse a la más que probable intervención del TS en casación.
Sea como fuere, este planteamiento tiene una extraordinaria importancia práctica, pues, como se ha apuntado, está abriendo la puerta para que el importe de 20 días sea reconocido aunque en la vista oral, como en la formalización/impugnación del recurso no se haya suscitado una cuestión de ese tenor.
B. En el plano sustantivo
En el plano sustantivo, me gustaría exponer las siguientes valoraciones críticas sobre las citadas sentencias:
1. Sobre la «asimilación» entre la extinción de un contrato temporal y la resolución causal;
2. Sobre la aplicación directa del art. 21.1 de la Carta y la no justificación de la aplicación directa del Acuerdo Marco a un conflicto entre particulares; y,
3. Sobre los aspectos formales asociados a la extinción de un contrato temporal.
1. Sobre la «asimilación» entre la extinción de un contrato temporal y la resolución causal
Como punto de partida, es importante reparar que las sentencias no cuestionan ninguno de los elementos doctrinales del caso «de Diego Porras».
De hecho, en base a la prevalencia del derecho de la UE frente al interno, la primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales a través del TJUE y la obligatoria sujeción de los Tribunales internos a la misma, al inicio de su fundamentación afirma:
«podrá discutirse en cuanto a la validez de los principios que la inspiran, como algunas voces apuntan, pero ese es un debate meramente doctrinal. De tal manera que hoy por hoy la tesis allí desarrollada es la interpretación que hemos de seguir y sin perjuicio de que pueda debatirse la aplicación práctica de algunos de sus extremos».
De modo que el TSJ del País Vasco aplica esta doctrina en bloque. Lo que significa que, por un lado, admite la calificación de la indemnización como una condición de trabajo y, por otro lado, (muy importante) que la extinción por cumplimiento del término y la resolución por causas de empresa pueden calificarse como supuestos extintivos por «motivos objetivos» («la terminación del contrato [de investigación/obra o servicio] es asimilable a la que se conoce como causa ‘productiva’«).
Y, en este sentido, como ya expuse en una entrada anterior y he sintetizado al inicio de esta, no comparto esta asimilación ni conforme al derecho interno ni del comunitario, evidenciándose que hay elementos para entender que la discusión excede lo meramente doctrinal (describiendo, en cambio, una posible cuestión prejudicial).
2. Sobre la aplicación directa del art. 21.1 de la Carta y la no justificación de la aplicación directa del Acuerdo Marco a un conflicto entre particulares
Por otra parte, en el caso de la sentencia relativa al sector privado (sentencia 1872/16), además de estas cuestiones apuntadas en el apartado anterior, repárese que el TSJ del País Vasco entiende que no es necesario acudir a la discusión sobre la aplicación directa horizontal del Acuerdo entre particulares (va por otros «derroteros»), porque estima que es aplicable el art. 21.1 de la Carta (su naturaleza originaria le atribuye eficacia directa).
No obstante, si he interpretado correctamente su fundamentación, pueden plantearse algunas objeciones, a mi modo de ver, relevantes.
Repárese que, al obviar la discusión acerca de la eficacia directa horizontal del Acuerdo marco, es discutible que la doctrina «de Diego Porras», y la interpretación del Acuerdo Marco que sostiene, sea realmente aplicable al caso.
En la medida que no justifica la aplicación del Acuerdo Marco entre privados (principio de interpretación conforme), a mi modo de ver, es discutible que pueda afirmarse que hay elementos normativos comunitarios que permitan sostener que la extinción de los contratos temporales es asimilable a la de los indefinidos y/o que, incluso, la indemnización pueda ser calificada como una condición de trabajo (cosa que el TSJ del País Vasco da por hecho a pesar de no justificar que el Acuerdo Marco es aplicable a conflictos de esta naturaleza).
De hecho, el propio TSJ del País Vasco en la sentencia 1690/16 («público») es consciente que la naturaleza pública o privada del conflicto es un aspecto relevante a la luz de la doctrina «de Diego Porras» porque afirma:
«la común identidad pública en la figura del empleador evita otro debate y que el propio TJUE elude, presumimos por esa misma cuestión, cual es la eficacia vertical de la Cláusula 4, del Acuerdo Marco, o su aplicación directa al presente litigio, al ser el contenido indubitado y suficientemente preciso –TJUE, sentencias de 12-9-2013, C-614/11 y 12-12-2013, C-267/12».
A mayor abundamiento, repárese que la propia STJUE «de Diego Porras» no entra a valorar la eventual diferencia de trato existente entre contratos temporales porque el Acuerdo Marco describe un ámbito de «operatividad estanco» (dirigido a evitar la desigualdad únicamente entre temporales e indefinidos y no entre temporales entre sí).
Luego, a mi modo de ver, sin negar la eficacia directa del principio recogido en el art. 21.1 de la Carta, es discutible que dicho precepto por sí mismo, sin tener en cuenta el contenido específico del Acuerdo Marco (que no se ha demostrado aplicable a este caso), sea suficiente para apreciar la existencia de un trato desigual entre contratos temporales e indefinidos porque no puede acudirse a los parámetros de comparabilidad que describe éste (de otro modo, si fuera posible, convertiría en redundante al propio Acuerdo Marco).
Por consiguiente, en hipótesis, aunque el art. 21.1 de la Carta sea de aplicación directa entre privados, los elementos para apreciar si se está dando un trato diferenciado injustificado entre contratos temporales e indefinidos quedarían «devaluados» (o «cortocircuitados») porque (al no acudir al principio de interpretación conforme) no se estaría dando el prius de comparabilidad que, precisamente, posibilitaría la aplicación del art. 21.1 de la Carta.
De modo que, en mi modesto entender, en la medida que, de acuerdo con el derecho interno, sería discutible que pudiera predicarse una «asimilación» entre la extinción de un contrato temporal y la resolución causal (hasta la sentencia «de Diego Porras» era pacífico que no lo eran), quizás, podría entenderse que concurren elementos para sostener que el TSJ del País Vasco en aplicación del Acuerdo Marco ha llevado a cabo una interpretación contra legem del derecho interno.
3. Sobre los aspectos formales exigibles a la extinción de un contrato temporal
Un aspecto relevante es que el TSJ del País Vasco, a diferencia del TSJ de Madrid, no sugiere (muy acertadamente a mi entender) que en la extinción de los contratos temporales sean extrapolables los requisitos formales previstos para el despido objetivo.
Por otra parte, aunque el TSJ del País Vasco (a diferencia del TSJ de Madrid) no lo explicita, también creo que es acertado que no recurra a las categorías conceptuales asociadas a la calificación de la resolución causal (procedencia/improcedencia).
4. Conclusión
A la luz de todo lo expuesto, y más allá de las (a mi modo de ver, relevantes) objeciones que puedan plantearse a estos pronunciamientos del TSJ del País Vasco (y del TJUE), para concluir, parece claro que nos encontramos ante uno de los muchos episodios que la doctrina «de Diego Porras» nos va a deparar.
Como viene siendo costumbre últimamente, no tendremos más remedio que permanecer expectantes.
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