Informe anual OCDE 2015, contrato único y despido libre indemnizado: algunas reflexiones

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Recientemente la OCDE en su informe anual “OECD’s 2015 Going for Growth: Breaking the vicious circle” ha dirigido algunas notas para España con algunas recomendaciones.

Entre ellas, me gustaría centrarme en la siguiente:

“Reform employment protection legislation so as to harmonise key provisions across different types of contracts. In particular, severance pay should be uniformly set so that for all types of contracts it is initially low and then gradually increasing with tenure”.

La previsión de una indemnización uniforme para todos los contratos con un incremento progresivo en función de una variable asociada al tiempo de servicio, no es una novedad. Sin que haya una definición “científica” – hasta la fecha – uniforme, probablemente habría bastante consenso en identificar esta configuración indemnizatoria “universal” con la conocida “Propuesta de los 100” del “contrato único” (FEDEA).

Planteamiento que – resumidamente – en su configuración inicial consistiría en reducir la mayoría de las modalidades de contratos temporales e indefinidos a un único contrato para todas las nuevas contrataciones, con la particularidad de que el empresario podría proceder al despido abonando una indemnización creciente en función de la antigüedad, con independencia de que concurriera justa causa, sin que un órgano externo pudiera revisar dicha decisión más allá de supuestos de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Como ya se ha puesto de manifiesto en otras ocasiones por otros autores, la configuración de este tipo de indemnización (y contrato) en estos términos plantearía importantes dudas de constitucionalidad, en la medida que el despido es, por definición, una institución causal y que en nuestro ordenamiento jurídico debe seguir siéndolo porque es una derivada del derecho al trabajo ex art. 35.1 CE (SSTC 22/1981; 103/1990; y 20/1994). Sin olvidar que también plantearía problemas de compatibilidad con el Convenio nº 158 OIT y el art. 30 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, incorporada al tratado de la UE.

“Escollo” que – como se sabe – se ha tratado de salvar a través de la previsión de un recargo en función de la procedencia/improcedencia de la decisión extintiva (esto es, de la justificación o no de la decisión y, por ende, de la valoración de la causalidad).

Lo que, como también se ha apuntado, la resultante tampoco sería muy lejana a la configuración del modelo vigente – de modo que, a mi entender, la pretendida ventaja de su implantación quedaría notablemente desvirtuada (salvo que la medida, en el fondo, fuera un pretexto para reducir – de nuevo -sustancialmente el importe de la indemnización por despido improcedente).

Repárese que, además, el importe de la indemnización podría llegar a ser elevado en trabajadores con una cierta antigüedad, lo que, de algún modo, acabaría replicando los “problemas” que se están denunciando en la actualidad (pues, se acabaría creando una nueva “dualidad” en el mercado de trabajo o una “rotación” innecesaria para, precisamente, evitar este efecto). Sin olvidar que la medida, en principio, sólo se aplicaría a las nuevas contrataciones (creando otra dualidad entre los dos modelos – con una previsible dilatada vigencia).

Y, finalmente, no debe olvidarse un factor esencial: al tratarse de un despido condicionado a la intervención judicial y a un proceso de prueba de la causa (para determinar la procedencia o improcedencia), los costes de litigación (costes terciarios en la terminología de Calabresi) serían similares a los actuales.

Sin olvidar el (elevadísimo) coste que se deriva de una Administración de Justicia actualmente colapsada y desprovista de los medios materiales necesarios para dar cumplimiento al derecho constitucional a la tutela judicial “efectiva” (y rápida). Además, añadiéndose a este efecto, en función de la delimitación de las causas y de la interpretación por parte de los Tribunales, podría darse el caso de que – como sucede en algunas ocasiones ahora – acabara siendo más “eficiente” (menos costoso) reconocer la improcedencia que esperar a la decisión judicial  (empujando a los empresarios a seguir considerando que el despido sigue “siendo caro” y, consiguientemente, exigiendo nuevas reducciones de las indemnizaciones por despido improcedente). En este sentido, me permito recordar que en este blog ya he planteado algunas propuestas al respecto [1].

Por otra parte, se sostiene que en nuestro marco normativo la configuración de esta lógica indemnizatoria (y contractual) no sería totalmente ajena a la existente, pues, la exigencia de causalidad se haya “matizada” en algunas relaciones laborales especiales y, particularmente, porque existe la posibilidad de que el empresario pueda reconocer la improcedencia del despido (opción mucho más “ágil” durante la vigencia del “despido exprés”). Posibilidad, esta última, que ha dado lugar al concepto de “despido libre indemnizado”.

Sin voluntad de centrarme en la figura del desistimiento presente en ciertas relaciones laborales especiales, pues, se articulan esencialmente alrededor de la confianza y, por consiguiente, existe cierta unanimidad acerca de la idoneidad de su existencia, me gustaría compartir algunas reflexiones sobre el concepto de “despido libre indemnizado” (para – si se da el caso – propiciar quizás un eventual debate).

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que el despido es un supuesto de resolución contractual (aunque ésta no es una cuestión pacífica en la doctrina). Lo que significa que el régimen jurídico laboral es una derivación del art. 1124 CC [2].

Dicho esto, es muy discutible que pueda admitirse que el hecho de que el empresario esté dispuesto a aceptar la improcedencia del despido en algún momento (y asumir los costes asociados que ello lleva implícito), signifique que el sistema de causalidad desaparezca. No debe olvidarse que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad son normas de ejecución procesal sustantivizadas en aras al principio de economía procesal (proceso que tiene su origen en el famoso Decreto de 22 de julio de 1928 de reforma el Decreto Ley de Organización Corporativa Nacional de 1926).

El hecho de que el responsable de un ilícito (en este caso, contractual) asuma libremente los costes asociados a su conducta, no la convierte en un comportamiento lícito/amparado por el ordenamiento jurídico. Se trata de una valoración que tiene que ver más con un concepto económico (el coste de oportunidad) que con uno jurídico. En definitiva, a mi modo de ver, se trata de una “contaminación” de la metodología analítica de la economía en el ámbito del Derecho (en este caso, del Trabajo).

Llegados a este estadio, creo que puede ser ilustrativo plantear un ejemplo para clarificar mi punto de vista. El hecho de que yo esté dispuesto a abonar la multa pecuniaria asociada a un exceso de (por ejemplo) un 10% del límite de velocidad, no convierte al exceso de velocidad en una conducta lícita ni amparada por el sistema normativo. Entenderlo de este modo, supondría confundir el saber jurídico con el económico. Desde el punto de vista económico es cierto que desde el momento que se impone una responsabilidad económica tasada cuantitativamente, se está fijando un precio explícito a la realización de una determinada conducta (en este caso ilícita). Pero eso no afecta a la naturaleza de las instituciones jurídicas que permanecen (siendo ilícitas).

Por consiguiente, el hecho de que el empresario esté dispuesto a asumir la responsabilidad contractual asociada a un incumplimiento contractual imputable no convierte a la resolución contractual (el despido) en un “desistimiento” (esto es, a una decisión extintiva desprovista de causa). No cabe olvidar que el despido es una institución causal (y – recuérdese – debe seguir siéndolo) y, por ello, la ausencia de causa suficiente o la falta/insuficiencia de prueba de su existencia significan que el empresario ha incumplido imputablemente el contrato y, por ende, es responsable.

Y al respecto cabe hacer dos valoraciones:

– La primera es de carácter procesal (y en concreto de ejecución) y tiene que ver, con la voluntad del ordenamiento jurídico de exigir el cumplimiento in natura del incumplimiento de la obligación contractual (esto es la readmisión).

– Y, la segunda, es que asumiendo que el sistema procesal “prefiere” el cumplimiento por equivalente (la indemnización – y que además sea tasada), se pueda pensar que el importe de esta indemnización/responsabilidad (el precio de salida) no sea lo suficientemente elevado como para disuadir a los potenciales incumplidores de la norma hasta el nivel de actividad (número de resoluciones injustificadas) socialmente deseado/adecuado (u óptimo).

Lo que, en su conjunto – desde mi modesto entender -, no supone ninguna violación del derecho constitucional al trabajo y al sistema de causalidad que integra. De hecho, los cambios normativos relativos a los supuestos que llevaban aparejada la nulidad del despido y luego no o a la inversa, realmente, no están intrínsecamente unidos a la causalidad de la decisión extintiva, sinó con la voluntad del Legislador, en un momento determinado, de exigir o no en la ejecución procesal el cumplimiento de la prestación in natura (la readmisión) y con qué intensidad. Y ésta, como ha evidenciado la evolución normativa histórica, es una cuestión absolutamente contingente. Particularmente porque las decisiones extintivas que son calificadas como nulas o improcedentes ostentan idéntica naturaleza jurídica: el despido como negocio jurídico extintivo es ilícito porque está desprovisto de un motivo que lo justifique [3].

Por otra parte, en relación a la cuantía, repárese (llevando la argumentación – si se me permite – a un caso “extremo”) que si la indemnización por despido improcedente fuera (por poner un ejemplo) de 500 días por año trabajado (o 1.500!) con un máximo de 400 meses (o 1.200!), ¿también diríamos que nuestro marco normativo admite la existencia de un despido libre indemnizado? Seguramente no.

Repárese que si conforme al marco legal vigente, aceptáramos que si que existe un “despido libre indemnizado” y en nuestro ejemplo (exagerado) la respuesta fuera, en cambio, negativa, llegaríamos a una aseveración díficilmente sostenible desde el punto de vista jurídico, pues, no sería admisible (dogmáticamente hablando) que la naturaleza de una institución jurídica variara en función de la cuantía del importe económico de la responsabilidad asociada.

Si el empresario debe abonar una indemnización es porque estamos hablando de una resolución imputable (esto es, sin la debida justificación). Y, sin olvidar la cuestión relativa a la sustantivización de las normas de ejecución procesal antes apuntada. De hecho, como es bien sabido, la característica del desistimiento es que permite el ejercicio de una facultad sin necesidad de alegar causa alguna y, por consiguiente, sin que sea exigible responsabilidad alguna (criterio – como se sabe – “matizado” por el TC, por ejemplo, en el período de prueba si se aprecia una violación de DDFF).

Repárese que no estoy sugiriendo que el importe de la indemnización no sea relevante ni tampoco obviando el efecto que puede tener en la conducta estratégica del empresario. Sino, simplemente, pretendo poner de manifiesto la necesidad de evaluar y analizar las instituciones jurídicas en función de su verdadera naturaleza dogmática y, una vez hecho este análisis (o teniéndola muy en cuenta), evaluar su impacto desde el punto de vista de su eficiencia (empleando para ello, la metodología analítica adecuada).

Valoración final

Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, la posibilidad del empresario de reconocer en algún momento la improcedencia de su decisión extintiva, no supone el reconocimiento de un despido libre (desistimiento) indemnizado (al igual que el hecho de que yo esté dispuesto a pagar de forma inmediata una multa en el momento que un radar me ha “cazado”, tampoco supone la legalización de la conducta ilícita que he cometido).

Desde esta perspectiva resulta complejo que las propuestas de la ODCE puedan “acoplarse” al marco constitucional vigente. No obstante, tampoco debe olvidarse que, recientemente, el Tribunal Constitucional no ha dudado en vaciar de contenido importantes derechos fundamentales específicos. Y, si, finalmente, la propuesta se acabara ajustando al contexto de la causalidad, ciertamente, me resultaría complejo hallar las ventajas asociadas a un cambio legislativo en esta dirección.


[1] RDL 16/2014: otra oportunidad perdida (quizás, otra política de empleo es posible).

Por otra parte también puede consultarse el trabajo de los Profesores Mercader Uguina y García-Perrote Escartín. «Dualidad del mercado de trabajo y nuevas propuestas para favorecer la contratación indefinida». Revista de Información Laboral num.12/2014.

[2] Una derivada sobre esta afirmación en esta entrada de este blog sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación.

[3] En este sentido, aunque manteniendo un posicionamiento contrario al que defiendo, puede leerse la entrada del Profesor Baylos en su blog (coetania a esta): ¿Es posible despedir sin causa pero indemnizar al despedido?

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