by bbeltran

Nota: última actualización, 1 de abril 2025

El propósito de esta entrada es compartir algunas reflexiones sobre el futuro inmediato de la regulación del despido y de otras modalidades de extinción del contrato, así como de algunos criterios interpretativos de suma relevancia que les afecta.

Se trata de una aproximación prospectiva y sin ánimo de exhaustividad (son muchos los aspectos que afectan a la extinción del contrato y, obviamente, exceden lo que pueda exponerse en una publicación de esta naturaleza).

En concreto, compartiré lo siguiente:

• reflexiones sobre el despido disciplinario sin justa causa a propósito de la inminente decisión del CEDS en respuesta a la reclamación colectiva presentada por CCOO (y, en concreto: sobre la facultad de los jueces de ordenar la readmisión en el despido disciplinario sin causa; sobre el devengo de salarios de tramitación en todo despido sin justa causa; sobre la indemnización complementaria a la legal tasada; sobre las medidas contra el abuso en la temporalidad; y sobre el valor vinculante de las decisiones del CEDS);
• reflexiones a propósito del despido disciplinario y la posibilidad de defenderse de los cargos formulados;
• reflexiones a propósito del despido colectivo;
• reflexiones sobre la extinción del contrato temporal en los casos de temporalidad abusiva;
• reflexiones a propósito de la extinción del contrato por incapacidad y la doctrina Ca Na Negreta; y, finalmente,
• reflexiones sobre el desistimiento durante el período de prueba.

Espero que sea de su interés.

A. Reflexiones a propósito del despido disciplinario sin justa causa

El pasado 12 de diciembre 2024 el Comité Europeo de Derechos Sociales hizo público que, en su 345ª sesión (celebrada entre los días 2 y 6 del mismo mes) había adoptado la decisión sobre el fondo de la reclamación colectiva en el asunto Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) c. España, Queja No. 218/2022.

No obstante, de conformidad con el art. 8§2 del Protocolo que establece un sistema de quejas colectivas, esta decisión no será hecha pública hasta después de que el Comité de Ministros haya adoptado una resolución o recomendación o, como máximo, cuatro meses después de haber sido transmitida al Comité de Ministros.

Pues bien, este plazo de 4 meses está a punto de cumplirse. Llegados a este punto, creo que es importante recordar qué se denuncia en esta reclamación (que se presentó en noviembre de 2022).

En concreto, CCOO alega que la situación en España constituye una violación del art. 24 de la Carta en diversos aspectos y hace las siguientes peticiones:

1. Declaración de no conformidad con el art. 24.b de la Carta, al no permitir al órgano judicial valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, al margen de las circunstancias y la conducta de las partes.

2. Declaración de no conformidad por no permitir al órgano judicial valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, cuando se constate que el despido es una actuación fraudulenta para conseguir la expulsión de la persona trabajadora de su actividad laboral, como vía para impedir el ejercicio de los derechos que le puedan corresponder recogidos en la Carta Social Europea y en la Carta Social Europea Revisada o sus Protocolos.

3. Declaración de no conformidad por no garantizar en el despido improcedente con opción por la extinción, el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano judicial que declare el despido injusto, incluyendo los costes derivados de la cotización a la Seguridad Social (salarios de tramitación).

4. Declaración de no conformidad por la insuficiente cuantía de la indemnización para reparar los perjuicios sufridos por el despido injusto, ante la imposibilidad de reclamar una indemnización adicional vinculados a los daños efectivos (daño emergente y lucro cesante, así como los daños morales), lo que igualmente ha de aplicarse al caso en que la persona es la que promueve la extinción del contrato, ante los incumplimientos graves del empresario, por la falta de pago de salarios, o la lesión de los derechos básicos de la persona trabajadora que legitiman la resolución contractual por culpa grave de la empresa.

5. Declaración de no conformidad por la falta de reconocimiento en todos los supuestos de despido injusto, incluyendo al cese de personal funcionario objeto de nombramientos temporales abusivos, de una indemnización mínima, accesible y efectiva, que se puede cuantificar sobre la base del salario y la antigüedad de la persona trabajadora, y sin perjuicio de la prueba de daños adicionales, y que incluya un importe mínimo para alcanzar una reparación y disuasión de prácticas de despido injusto, para lo cual es un referente aceptable la cifra de seis meses de salario.

6. Declaración de no conformidad ante la falta de reparación de los perjuicios sufridos por la situación de abuso reiterado y sistemático de la utilización de la contratación temporal fraudulenta, lo que afecta de manera especialmente grave al personal sometido a contratación temporal abusiva en las administraciones y entidades públicas a los que se les reconoce una indemnización inferior a la establecida para el despido improcedente

Una lectura detenida de cada una de estas denuncias evidencia que el dictamen del CEDS podría suponer un replanteamiento muy profundo del despido disciplinario sin justa causa.

A la espera de cuál será la decisión de fondo para cada una de estas peticiones, sí puede decirse que sobre algunas de ellas ya se ha pronunciado el CEDS en casos anteriores; y, por consiguiente, podría deducirse que, en esta ocasión, también ratificará su doctrina.

A continuación, les expongo mi «quiniela»:

1. Sobre la facultad de los jueces de ordenar la readmisión en el despido disciplinario sin causa

Son diversas las peticiones que gravitan sobre el incumplimiento de la legislación interna al no reconocer la facultad de los tribunales de exigir la readmisión en caso de extinción sin justa causa.

En relación a esta cuestión, el CEDS ya se ha pronunciado. En efecto, que tenga constancia, lo ha hecho en la Decisión 8 de septiembre 2016 (núm. 106/2014), Finnish Society of Social Rights v. Finland. Y lo ha hecho en estos términos (ap. 55 y 56):

«En cuanto al segundo alegato, a saber, que los jueces no tienen la posibilidad de ordenar el reintegro, si bien el artículo 24 de la Carta no se refiere expresamente al reintegro, sí se refiere a una indemnización u otro remedio adecuado. El Comité considera que otra reparación adecuada debería incluir la restitución como uno de los recursos disponibles para los tribunales nacionales (véanse las Conclusiones de 2003, Bulgaria). La posibilidad de otorgar este medio de compensación reconoce la importancia de colocar al trabajador en una situación laboral no menos favorable que la que disfrutaba anteriormente. Corresponde a los tribunales nacionales decidir si la reinstalación es apropiada en el caso particular. El Comité recuerda que siempre ha considerado que el reintegro debe proporcionarse como medio de reparación en virtud de muchas otras disposiciones de la Carta según la interpretación del Comité, por ejemplo, en virtud del Artículo 8§2 o el artículo 27§3.

El Comité recuerda que, en sus Conclusiones de 2012, consideró que la situación no estaba en conformidad con el artículo 24 de la Carta debido a que la legislación no preveía la posibilidad de reincorporación en caso de despido improcedente. La situación no ha cambiado en este sentido (Conclusiones 2012, Finlandia)».

Y esta doctrina también se reitera en la Decisión 23 de marzo 2022, Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) v. France; y Confédération générale du travail (CGT) v. France (núm. 160 y 171/2018). En el ap. 156 afirma:

«A este respecto, el Comité se remite a su decisión en Sociedad finlandesa de derechos sociales c. Finlandia, Demanda sección No. 24 de 106/2014, la Carta no op. se cit., refiere párr. expresamente 55: “si bien la a la restitución, sí se refiere a la compensación u otro remedio apropiado. El Comité considera que otro recurso adecuado debe incluir el reintegro como uno de los recursos disponibles en los tribunales internos (…). Corresponde a los tribunales internos decidir si procede la restitución en el caso particular”. El Comité también recordó «haber considerado sistemáticamente que la reincorporación debe proporcionarse como un medio de reparación en virtud de muchas otras disposiciones de la Carta según la interpretación del Comité, por ejemplo, en virtud de los Artículos 8§2 y 27§ 3″. Por lo tanto, el Comité considera que, en la medida en que el reintegro es un remedio posible en caso de despido improcedente, la situación se ajusta al Artículo 24 de la Carta»

De modo que (aunque podría equivocarme), muy probablemente, se condenará a España porque la legislación interna viola el art. 24 CSEr al respecto.

El «callejón sin salida» hermenéutico

Asumiendo la hipótesis que muy probablemente España será condenada, el escenario que se abre a continuación, no obstante, es particularmente complejo en términos de fuentes normativas.

Como expuse en esta entrada, puede plantearse un problema de interpretación sistemática entre el art. 24 CSEr y el art. 10 C158 OIT, a la hora de aplicar ambos preceptos. Especialmente porque, en este último, la opción prioritaria es la readmisión; y, subsidiariamente, la indemnización u otra reparación apropiada.

Creo que (en aras a la claridad expositiva) es un buen momento para recordar la literalidad del art. 10 citado:

«si los organismos mencionados en el articulo 8 del presente convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la practica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada«

Entender, a resultas de la interpretación que hace el CEDS de la CSEr, que «otra reparación apropiada» puede ser la readmisión en los términos expuestos, supone entrar en una especie de «bucle interpretativo» cuando se cohonesta con el art. 10 C158.

Repárese que, de la suma de ambos preceptos, se estaría estableciendo la siguiente secuencia de reglas: (primera regla) obligación de readmitir; o bien (segunda regla), alternativamente, una de estas dos reglas: o bien, obligación de indemnizar adecuadamente; o bien, obligación de readmitir.

Es decir, se plantea un «callejón sin salida» hermenéutico porque la norma no puede obligar a «readmitir» o, alternativamente, a «readmitir». Ni tampoco podría condenar a readmitir o a indemnizar o a readmitir.

O, mejor dicho, sí podría (el papel lo aguanta todo), pero sería absurdo.

En definitiva, dado que no se puede acudir a un espigueo normativo (y desplazar uno de los dos tratados según nos convenga), la secuencia de reglas que contiene el art. 10 C158 plantearía un problema para que la interpretación que ha mantenido el CEDS respecto de la readmisión pueda materializarse; o, al menos, lo es para los ordenamientos que han ratificado ambas normas internacionales (como el español).

La sujeción de los órganos jurisdiccionales a ambos tratados obliga a que, en la aplicación del art. 10 C158, debe pensarse en otro tipo de «reparaciones apropiadas» distintas de la readmisión (y, como les he expuesto en otro momento, creo que las prestaciones por desempleo podrían, entre otros, tener cabida).

¿Una refutación al «callejón sin salida» hermenéutico?

La distinción que se acaba exponer, precisamente, podría abrir una posible solución al «callejón sin salida» descrito (y que me veo forzado a explorar para determinar si existen argumentos que lo refutan).

Es cierto que podría colegirse que la expresión «otra reparación apropiada» significa cosas distintas para la CSEr y para el C158 (de hecho, en puridad, la literalidad en la redacción de ambos preceptos no es exactamente la misma):

• En el C158, entre las diversas opciones posibles, sin duda, no se está refiriendo a la readmisión (porque ya la cita con anterioridad el propio art. 10).
• En la CSEr, según el CEDS, entre las diversas opciones posibles está incluida la readmisión (porque no la cita con anterioridad el art. 24).

De modo que, combinando los arts. 10 y 24, se podría salvar el «callejón sin salida» si se sigue esta secuencia hermenéutica (y que, en aras a exposición que sigue, denominaré la «regla de refutación del callejón sin salida» – o «regla de refutación»):

Gracias a la interpretación que hace el CEDS del art. 24 CSEr al incluir en el concepto de «reparación apropiada» que un juez ordene la readmisión, a la hora de aplicar el art. 10 C158, podría entenderse que nuestra legislación sí faculta a los tribunales a ordenar la readmisión; y, sólo cuando ésta no sea posible, se abonará una «indemnización adecuada» u «otra reparación apropiada» distinta de la readmisión (como, por ejemplo, las prestaciones por desempleo).

Es decir, el art. 24 CSEr en nuestro ordenamiento jurídico sólo se aplicaría para interpretar y completar la «primera regla» del art. 10 C158. Una vez completada hermenéuticamente esta «primera regla», el art. 24 CSEr tendría que dejar de aplicarse para evitar el «callejón sin salida». De modo que, en los casos en los que la readmisión no sea posible, la «segunda regla» del art. 10 (interpretada íntegramente según la OIT) ocuparía todo el espacio, erigiéndose en la única norma a aplicar.

La aceptación de «regla de refutación» (para ser coherentes) tiene un efecto colateral anudado. Téngase en cuenta que, si el ámbito de aplicación del art. 24 CSEr se ciñe a complementar la «primera regla» del art. 10 C158 y, por lo tanto, no se aplica cuando al readmisión (ordenada por un juez) no es posible (es decir, a partir de la «segunda regla»), tampoco debería poderse emplear el resto de criterios interpretativos que el CEDS ha formulado (es decir, en relación, por ejemplo, a los salarios de tramitación o a la indemnización adecuada y, por ende, a la complementaria a la legal tasada). De modo que (reitero) debería acudirse a la interpretación que ha hecho la OIT sobre la «indemnización adecuada». Es decir, deberá estarse a la interpretación restrictiva del art. 10 C158 que ha dictado la reciente STS\Pleno 19 de diciembre 2024 (rec. 2961/2023) (aunque lo que se apuntará posteriormente a propósito de Venezuela podría adquirir una importancia destacada).

No sé cómo lo ven ustedes (espero no haberles confundido en exceso con mi explicación).

La principal objeción a la «regla de refutación» expuesta es que, hasta donde mi conocimiento alcanza, no hay nada que indique con qué alcance debe aplicarse la CSEr o el C158 cuando concurren ambos. Y esto es un gran problema para dar validez a la «regla de refutación» (y, por ende, para rebatir el «callejón sin salida» hermenéutico).

Llegados a este estadio podría entenderse que «espíritu de la norma» llevaría a admitir la validez de la «regla de refutación». No obstante, estarán conmigo que este «espíritu» (al menos en este aspecto) no es unívoco y podría orientarse en un polo u en otro, en función de cómo sople el viento que lo impulsa (es decir, en pro de los empresarios o en pro de las personas trabajadoras). Lo que lo convierte en un enfoque de escasa solidez para imponerse como argumento preeminente. En efecto, si desplazamos el debate a esta órbita (es decir, conforme a estas categorías conceptuales), probablemente, nos enfrentaremos a una cuestión más política que estrictamente jurídica. De modo que en este «terreno de juego», va a ser difícil encontrar una solución técnico-jurídica que decante este conflicto en una posición u otra (lo que no impediría que sobre la base de una decisión política se adoptara una solución u otra).

Valoración conclusiva sobre la facultad de los jueces de ordenar la readmisión en el despido injustificado

Si el espíritu de la norma no es unívoco y tampoco hay reglas técnico-jurídicas para poder determinar el alcance del C158 y la CSEr cuando concurren sus mandatos, parece que, a resultas del juego interpretativo de las normas existentes (y siempre salvo mejor doctrina), en nuestro ordenamiento no podría exigirse que los tribunales ostenten la facultad de ordenar la readmisión en caso de despido disciplinario sin causa.

La ratificación de ambos tratados lo impediría (lo que no significa que el Legislador no pudiera incorporarlo de forma expresa en el ordenamiento jurídico, si así lo estimara oportuno).

2. Sobre el devengo de salarios de tramitación en todo despido sin justa causa

La cuestión relativa a los salarios de tramitación plantea menos controversia que la anterior. Especialmente porque, aunque no se condenó explícitamente a España por esta cuestión (pues, no era objeto de denuncia), en la Decisión 20 de marzo 2024 (núm. 207/2022), Unión General de Trabajadores (UGT) v. Spain, de forma explícita se indica que:

«Los sistemas de compensación se consideran conformes con la Carta cuando cumplen con las siguientes condiciones: proporcionar el reembolso de las pérdidas financieras incurridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación».

Es claro que las pérdidas financieras se refieren a los salarios de tramitación. De modo que, muy probablemente, se condenará a España porque la legislación interna viola el art. 24 CSEr.

El impacto de esta condena en la dinámica del despido sin causa sería, probablemente, superior a la derivada de la indemnización complementaria a la legal tasada (cuyos mecanismos de alegación y prueba posiblemente disminuyan el reconocimiento efectivo de importes elevados por los tribunales). Sin duda, el abono de los salarios de tramitación replantearía por completo el comportamiento estratégico de las partes durante el despido.

Aunque (de nuevo) recuérdese que, si se acepta la «regla de refutación» anteriormente expuesta, sería muy complicado poder exigir la validez de esta interpretación sobre los salarios de tramitación que hace el CEDS.

3. Sobre la indemnización complementaria a la legal tasada

Sobre esta cuestión, como ya hizo en el asunto UGT recién citado (ver aquí), es obvio que el CEDS volverá a condenar a España.

Aunque recuérdese que, si se acepta la «regla de refutación» anteriormente expuesta, sería muy complicado poder exigir la validez de esta interpretación del CEDS.

No obstante, el caso de Venezuela (anteriormente avanzado) podría jugar un papel relevante.

Como saben, en la STS 19 de diciembre 2024 (rec. 2961/2023 – un comentario aquí) el Pleno advirtió que el rechazo de la indemnización complementaria se formulaba en un supuesto en el que la CSEr todavía no estaba en vigor. De modo que sólo se pronunciaba sobre la adecuación del ordenamiento interno al art. 10 C158 (y no sobre su encaje de acuerdo con el art. 24 CSEr).

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto recientemente la Profa. Carmen Salcedo (aquí, p. 9), en el Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, por diversos sindicatos de este país, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) declaró que (ap. 26):

«El artículo 10 del Convenio prevé a título accesorio que se pague una indemnización «adecuada»; al trabajador que haya sido objeto de una terminación injustificada de la relación de trabajo, cuando no pueda ordenarse la anulación de la terminación y la readmisión como medios principales de reparación. El Comité señala que la reparación financiera así prevista sirve para indemnizar la pérdida injustificada del empleo y debe como tal ser «adecuada», es decir, suficientemente disuasoria para evitar la terminación injustificada de la relación de trabajo. El Comité observa que, si bien la utilización de la palabra «adecuada»; no fija ni el importe ni las modalidades de cálculo de dicha indemnización, indica no obstante que el importe de la indemnización debe permitir razonablemente alcanzar el objetivo que se persigue, a saber, la indemnización de la pérdida injustificada del empleo».

De modo que lo anterior cuestiona la validez de la siguiente afirmación de la Sala IV en la citada sentencia del Pleno, cuando sostiene que en el art. 10

«el término “indemnización adecuada” o reparación apropiada”, no se identifica o concreta en términos o elementos concretos que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico o de otro contenido. Esto es, se está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto»

De hecho, en el Informe del Comité tripartito nombrado para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Francia del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) – 16 de febrero 2022 (ap. 79 a 81) también se afirma:

«el Comité considera que en principio no se descarta el riesgo de que, en ciertos casos, el perjuicio sufrido sea tal que no pueda ser reparado con la cuantía que sería «justa» atendiendo a motivos diversos, como por ejemplo la antigüedad del trabajador, la posibilidad de que este vuelva a encontrar un empleo, su situación familiar, etc. Además, el carácter «compacto» de la horquilla, que no puede rebasar un periodo de veinte meses, limita la posibilidad de que el juez tome en consideración estas situaciones individuales y personales.

(…) el Comité considera que, independientemente de los casos de despido en que se menoscaba un derecho fundamental y para los cuales el principio de reparación íntegra se da por sentado, e independientemente de la reparación por perjuicio diferenciado, la conformidad de una escala y, por tanto, de un tope máximo, con el artículo 10 del Convenio depende de que se garantice una protección suficiente a las personas injustamente despedidas y de que se abone, en todos los casos, una indemnización adecuada.

En estas condiciones, el Comité invita al Gobierno a examinar a intervalos regulares, conjuntamente con los interlocutores sociales, las modalidades de aplicación del dispositivo de indemnización previsto en el artículo L. 1235-3, a fin de garantizar que los parámetros de indemnización previstos en la escala permitan asegurar, en todos los casos, una reparación adecuada del perjuicio sufrido por despido improcedente».

En definitiva, aunque está por ver qué dice el Tribunal Supremo cuando resuelva un asunto en un despido acaecido una vez ya esté en vigor la CSEr, ciertamente, ya hubiera podido pronunciarse con una granularidad más fina atendiendo a todos estos factores apuntados.

Sobre el efecto disuasorio de la indemnización

Personalmente creo que la indemnización complementaria debe ceñirse a la compensación de los daños y perjuicios que no puedan sufragarse con la legal tasada y siempre que hayan sido alegados y probados (de hecho, asumiendo que la legal tasada es la compensación por la no readmisión, así se desprende de los arts. 1124 y 1101 CC – extensamente aquí). Valoración en la que, a mi entender, debería tenerse en cuenta la persona despedida percibe o no una prestación o un subsidio de desempleo.

Si, finalmente, la disuasión es una dimensión exigible por el C158 y la CSEr, una vez compensados y los daños y perjuicios padecidos, no creo que deba canalizarse a través de la indemnización por terminación del contrato. Diversos factores convergen para alcanzar esta conclusión:

– Primero, no creo que sea oportuno que sea el trabajador el que deba acrecentar su patrimonio en aras a dar cumplimiento a un mensaje disuasorio dirigido al empresario frente a potenciales futuros trabajadores que todavía no han sido despedidos.

 – Segundo, en el caso de que sean diversos los trabajadores despedidos sin causa en una empresa a lo largo del tiempo, también sería inapropiado que cada uno de ellos vea como, progresivamente, se va acrecentando su compensación a medida que se vaya constatando que el importe de la indemnización inmediatamente anterior no ha sido suficientemente disuasoria (de ahí que el empresario lo haya vuelto a hacer). A través de esta espiral de fijación creciente del importe se generaría un agravio comparativo entre los trabajadores difícilmente justificable.

– Tercero, la disuasión es una dimensión muy resbaladiza en términos de la psicología de la conducta (repárese que, para que algo sea disuasorio, debe tener en cuenta el patrimonio que ostenta cada uno) y, por ende, debe adecuarse a esta circunstancia (lo que, en algunos casos, podría conducir a importes económicos ciertamente elevados).

– Cuarto, en términos judiciales, las anteriores variables describen un escenario de «ruido» particularmente complejo (ver al respecto aquí); sometido al azar por el juego de dos variables: el concreto juez que conozca la causa (que puede tener un criterio más o menos estricto/generoso que otro); y, el momento (del día y/o de la semana) que este concreto juez conozca de la misma (de hecho, lo mismo les pasa a los alumnos, en función de qué grupo clase les toque). Lo que podría derivar en una disparidad de soluciones difícilmente justificable.

– Quinto, por todo ello, creo que sería mucho más apropiado (y garantizaría una mayor seguridad jurídica) que el objetivo de la disuasión se canalizara únicamente a través de la LISOS y las reglas de tipificación y acotación de las consecuencias.

4. Sobre las medidas contra el abuso en la temporalidad

Sobre esta cuestión (que, como les expuse recientemente en esta entrada, está sometida a un profundo embrollo), es difícil anticipar qué puede decir el CEDS.

Desde el punto de vista jurídico, cabe plantearse si el art. 24 CSEr es aplicable a estos casos, pues, salvo que se entienda que se trata de contratos temporales fraudulentos (porque no concurre la causa de temporalidad), en estos casos no puede hablarse propiamente de un «despido injusto».

Aunque pueda haber una sucesión que se califique como abusiva (repito no por la falta de causalidad – que describiría un contrato indefinido encubierto – sino por el encabalgamiento de contratos), se trata de casos sometidos a un término. Por consiguiente, cuando se alcanza este plazo, no se produce, propiamente, un «despido», sino que lo que sucede en realidad es que la ineficacia contractual la provoca, precisamente, el «cumplimiento» de lo pactado (de modo que, al no producirse un «despido», es obvio que tampoco puede valorarse si es o no injusto y el art. 24 CSEr no sería de aplicación).

De modo que, sobre esta denuncia es difícil anticipar qué puede decir el CEDS.

5. Sobre el valor vinculante de las decisiones del CEDS

Al margen de lo que acabe dictaminando, es cierto que existe un gran debate sobre el efecto vinculante de las decisiones del CEDS.

Al margen de las concretas interpretaciones que, según el CEDS, se destilan del art. 24 CSEr, esta es, sin duda, la cuestión previa y más relevante a dictaminar.

Lo cierto es que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado al respecto (STC 61/2024, p. 55790):

“No obstante, conviene referirse también al argumento sostenido por la Audiencia Nacional acerca de que los dictámenes emitidos por los comités de la ONU no constituyen títulos ejecutivos que generen automáticamente el derecho a una indemnización, para afirmar que no puede deducirse de esa constatación, y no lo hace la Audiencia Nacional, una ausencia de obligación estatal de cumplimiento de los tratados de derechos humanos ratificados e incorporados al ordenamiento español, obligación esta derivada de una correcta intelección del art. 96.1 CE. Este compromiso de cumplimiento lleva aparejada la exigencia de respeto a los mecanismos internacionales de garantía de tratados cuando exista, como es aquí el caso, una voluntad estatal expresa de sumisión a dichos mecanismos».

Y también lo hizo en la STC 116/2006; y, en términos similares, lo ha hecho la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencia 29 de noviembre 2023, rec. 85/2023). Por consiguiente, está por ver qué opina la renovada Sala 4ª.

Por otra parte, apelar al incumplimiento de las decisiones del CEDS en otros ordenamientos para tratar de evidenciar que sus decisiones no son vinculantes es, a mi entender, un argumento rebatible. El mayor o menor cumplimiento de una norma no debería ser un indicador de su efecto vinculante. Son dimensiones distintas y, por consiguiente, sin capacidad de afectar una a la otra. De hecho, si así fuera, sería muy peligroso.

Por ejemplo, durante décadas, las empresas y las administraciones han incumplido sistemáticamente las reglas sobre la causalidad en la contratación temporal. Ante esta realidad, sería insensato concluir que tales normas no son vinculantes.

Algo parecido podría concluirse de las reglas hermenéuticas aplicables a las normas (aunque, para un enfoque más extenso y detallado, me remito al trabajo de la Profa. Salcedo antes citado).

Además, por el bien de todos (y para evitar un «ruido» desmesurado) sería conveniente que quedara claro cuáles son las reglas del juego para todos por igual (sin perjuicio de que, en su aplicación, pueda darse cierta disparidad a resultas del arbitrio judicial). Si la interpretación del CEDS no fuera vinculante y sólo tuviera un carácter «parajurisdiccional», la disparidad de criterios interpretativos por parte de los órganos jurisdiccionales podría llegar a ser extrema (y la sujeción a uno u otro, en tanto que condicionada al tribunal que «te toque», sometida a un factor ciertamente azaroso).

B. Reflexiones a propósito del despido disciplinario y la posibilidad de defenderse de los cargos formulados (art. 7 C158)

Una vez que la Sala IV (STS\Pleno 18 de noviembre 2024, rec. 4735/2023) ha dictaminado que, en virtud del art. 7 C158, debe otorgarse a los trabajadores el derecho a defenderse de los cargos formulados, en estos momentos, el debate se ha desplazado a dos ámbitos diferenciados.

En primer lugar, como les expuse en esta entrada, está por ver si la acotación temporal del cambio doctrinal por parte del Pleno del Tribunal Supremo es verdaderamente generalizable. No obstante, la STS 11 de marzo 2025 (rec. 939/2024) ha afirmado lo siguiente:

En segundo lugar, también está por ver, a nivel práctico, cómo se da cumplimiento a esta exigencia y, en esencia, cuánto tiempo debe darse (y como debe materializarse este requisito).

Aunque todavía no tenemos suficientes testimonios judiciales que nos permitan calibrar las fronteras de lo admisible, personalmente creo que puede acudirse como referencia a la audiencia al delegado sindical en los despidos de afiliados a sindicatos (art. 10.3.3º LOLS y art.55.1 ET). Audiencia que debe entenderse como no cumplida si sólo se concede el plazo de un día, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado afiliado (STS 16 de octubre 2001, rec. 3024/2000; ver también, STS 12 de julio 2007, rec. 2276/2005).

No obstante, dentro del art. 7 cabe hablar de “posibilidad de defensa”, “audiencia previa” y “expediente contradictorio” (a priori, todos ellos subsumibles en su literlidad). De modo que, sin olvidar esta referencia temporal de más de 1 día, en función de los cargos, puede que se cumpla el trámite si se concede menos tiempo, o bien, sólo se entenderá que se ha cumplido si se concede más (a más complejidad de los actos alegados, más tiempo debería otorgarse – por tanto, es posible que, en determinados casos, una mera “audiencia previa” no sea suficiente).

Es claro también que si durante este tiempo la empresa descubre nuevas cosas y se formulan nuevas imputaciones, deberá concederse nuevas posibiliadades de defensa (en definitiva, tantas como nuevas imputaciones se hagan). Y también lo es que, para entender que se ha dado cumplimiento efectivo a este requisito, debe existir una correspondencia entre estas imputaciones y la carta de despido.

Aunque la Recomendación 166, a propósito del art. 7, hable de la necesidad de contar con la asistencia de otra persona, tampoco creo que, dado el formalismo de nuestro ordenamiento jurídico en la institución del despido, este sea un requisito exigible (de hecho, no conviene olvidar que esta medida se recoge en la Recomendación y no en el Convenio).

Personalmente, creo que se trata un requisito sólo exigible para los despidos disciplinarios (y no para otras vías extintivas). La referencia al «rendimiento» del art. 7 no permite concluir que, por ejemplo, también deba extrapolarse al despido objetivo. Especialmente porque el art. 7, al hablar de «cargos formulados contra él», orbita alrededor del despido imputable (y no a la ineficacia contractual por motivos inimputables – que son las causas que se recogen en el art. 52 ET).  Tampoco creo que sea exigible en el período de prueba (salvo en el caso de que el motivo de su no superación sea imputable).

Y, salvo que se incumpla en los casos de nulidad objetiva, tampoco creo que haya margen para entender que el incumplimento de la posibilidad de defensa previa pueda precipitar la nulidad del despido. O, al menos, para poder alcanzar esta conclusión, antes (o también) debería extrapolarse, por ejemplo, a los casos de despido tácito y/o de despido verbal.

Sobre esta cuestión también convendría una adaptación legislativa. No se trata que el ET dé respuesta a todas las cuestiones. Probablemente, lo más razonable es que, a partir de reglas previstas en la ley «muy elementales» (para, básicamente, colmar la laguna que el art. 7 C158 ha precipitado), sea la negociación colectiva la que añada la granularidad que cada sector precise.

C. Reflexiones a propósito del despido colectivo

El régimen jurídico interno del despido colectivo, de forma reactiva, ha tenido que adaptarse a los criterios interpretativos dictados por el TJUE. De más a menos reciente, la doctrina en los asuntos Plamaro (ver aquí), Resorts Mallorca Hotels International (y, por vinculación, los asuntos Ciupa y Socha) (ver aquí), Marclean Technologies (ver aquí), Porras Guisado (ver aquí), Rabal Cañas y Pujante Rivera (ver aquí) han redefinido aspectos absolutamente medulares de esta institución (sin perjuicio de otras resoluciones dictadas a propósito de otros ordenamientos y que también han repercutido al nuestro – como por ejemplo, entre otros, el asunto SC Brink’s Cash Solutions SRL – ver aquí).

En el sector público, es claro que la derogación de la DA 16ª ET por parte del RDLey 32/2021 ha generado un problema interpretativo (aunque como expuse aquí, no debería impedir que puedan proceder a la reestructuración de plantilla ex arts. 51 y 52.c – de hecho, podría derivarse del propio art. 7 EBEP).

Por otra parte, sigo teniendo serias dudas que a las AAPP no se les aplique la Directiva 98/59 (ver aquí). O, al menos, como se apunta en el asunto Nolan (sentencia 18 de octubre 2012, C‑583/10), sólo podrá alcanzarse esta conclusión en  casos que no tengan que ver con la protección de los trabajadores y el funcionamiento del mercado interior (como, para ilustrar, podría ser la dimensión y el funcionamiento de las fuerzas armadas). Si está comprometido el mercado interior o la competencia entre empresas, entonces, la Directiva 98/59 sí sería aplicable a las AAPP.

A la luz de todo lo anterior, es claro que este ámbito también merecería una profunda revisión legislativa.

D. Reflexiones sobre la extinción del contrato temporal en los casos de temporalidad abusiva

Permítanme que sobre esta cuestión me remita a lo expuesto en la reciente entrada (ya citada): «Abuso en la temporalidad y sector público: el embrollo de la fijeza y de la indemnización en las jurisdicciones contencioso-administrativa y social (estado de la cuestión)«. Y, en particular a la improrrogable necesidad de reformar los importes del art. 2 Ley 20/2021, tras el asunto Generalitat de Catalunya.

En todo caso, también debe hacerse una breve mención a la problemática que plantea la nulidad de pleno derecho en el caso de superación del plazo máximo de permanencia de la DA 17ª EBEP (extensamente aquí).

E. Reflexiones a propósito de la extinción del contrato por incapacidad y la doctrina Ca Na Negreta

Finalmente, el impacto de la doctrina Ca Na Negreta ha sido la que ha motivado una reacción del poder legislativo más rápida (extensamente al respecto en estas entradas).

La Comisión de Trabajo, Economía Social, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones aprobó el pasado 27 de marzo de 2025 el Proyecto de Ley por la que se modifican el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en materia de extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente (ver al respecto una propuesta de redacción de los nuevos arts. 48.2 y 49.1.e y n ET, art. 174 LGSS y art. 120 LRJS, en el Blog del Prof. Rojo).

Sin pretender reproducir el contenido íntegro de toda la propuesta, permítanme compartir la formulación del nuevo art. 49.1.n) ET:

«Por declaración de gran incapacidad, incapacidad permanente absoluta o total de la persona trabajadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2, cuando no sea posible realizar los ajustes razonables por constituir una carga excesiva para la empresa, cuando no exista un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora, o cuando existiendo dicha posibilidad la persona trabajadora rechace el cambio de puesto de trabajo adecuadamente propuesto.

Para determinar si la carga es excesiva para la empresa se tendrá particularmente en cuenta el coste de las medidas de adaptación en relación con el tamaño, los recursos económicos, la situación económica y el volumen de negocios total de la empresa. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, en las empresas que empleen a menos de 25 personas trabajadoras se considerará excesiva la carga cuando el coste de adaptación del puesto de trabajo, sin tener en cuenta la parte que pueda ser sufragada con ayudas o subvenciones públicas, supere la cuantía mayor de entre las siguientes:

1.ª La indemnización que correspondiera a la persona trabajadora en virtud de lo establecido en el art. 56.1.

2ª Seis meses de salario de la persona trabajadora que solicita la adaptación

La persona trabajadora dispondrá de un plazo de diez días naturales desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente en alguno de los grados citados en el párrafo primero de esta letra n) para manifestar por escrito a la empresa su voluntad de mantener la relación laboral.

La empresa dispondrá de un plazo máximo de tres meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente, para realizar los ajustes razonables o el cambio de puesto de trabajo. Cuando el ajuste suponga una carga excesiva o no exista puesto de trabajo vacante, la empresa dispondrá del mismo plazo para proceder a la extinción del contrato. La decisión será motivada y deberá comunicarse por escrito a la persona trabajadora.

Los servicios de prevención determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora».

La redacción propuesta trata de establecer un mecanismo que facilite la gestión práctica de estas situaciones (y, desde este punto de vista, debe ser valorada positivamente). Es interesante también que el legislador recupere una modalización de las normas atendiendo a la dimensión de las empresas (aunque, no sé si a estas alturas, el número de trabajadores de la plantilla sea siempre el mejor elemento discriminador).

En todo caso, a la espera de cuál será la redacción definitiva, simplemente me gustaría apuntar cuatro aspectos:

En primer lugar, convendría que quedara claro cuáles son los efectos de la no adopción de los ajustes razonables (lo que incluiría los casos de propuestas empresariales manifiestamente insuficientes). Como expone el AG en en las Conclusiones 13 de marzo 2025 (C-38/24), Bervidi (ver al respecto en esta entrada) el TJUE ha establecido que la realización de ajustes razonables permite subsanar una situación de discriminación indirecta (ambos están estrechamente vinculados) y, por consiguiente, la denegación de ajustes razonables describe una discriminación por motivos de discapacidad. Por este motivo, quizás, también debería añadirse en las causas de nulidad del despido.

En segundo lugar, la propuesta es interesante porque deja claro que la obligación empresarial nace desde el instante que tiene conocimiento de la situación del trabajador. Extremo que se desprende del art. 40.2 Ley de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Integración Social y de la STC 51/2021 en la que se afirma:

«la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad».

En tercer lugar, sigue existiendo una disparidad de reglas difícilmente justificable porque la resolución por la vía del art. 52.a ET da lugar a una indemnización y, en cambio, la prevista en el nuevo art. 49.1.n ET no.

En cuarto lugar, en el ap. 50, la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta, afirma:

“tal normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del art. 5 Directiva 2000/78, interpretado a la luz del art. 27,.1 Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo”

De modo que, quizás, debería aprovecharse la reforma en curso para reformular la nueva y reciente redacción del art. 198 LGSS (reformulado a través de la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, a raíz de la controvertida STS 11 de abril 2024, rec. 197/2023, que declara que la situación de incapacidad absoluta o gran invalidez no es compatible con el trabajo, salvo que sean esporádicos o marginales, no dando lugar a su inclusión en la Seguridad Social – ver al respecto en esta entrada).

Nuevo! De hecho, como ha compartido recientemente el Prof. Rojo en las redes sociales, el TSJ de Cataluña ha formulado las siguientes cuestiones prejudiciales (Auto 10 de marzo 2025, rec. 2587/2024):

“1º) ¿Los artículos 3.1 -c) y 3.3 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que aquella Directiva resulta de aplicación a un supuesto en que a un policía local, al que se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total por sufrir una discapacidad física, y que ha pasado al régimen de segunda actividad en el que realiza tareas administrativas y de atención ciudadana distintas de las que dieron lugar a la declaración de invalidez, se le exige cesar en su empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión?

2º) ¿El artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual un policía local en régimen de segunda actividad, al cual se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total, debe extinguir su relación de empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión, cuando aquel ya ha pasado a desempeñar funciones distintas a las que dieron lugar a la declaración de invalidez y ha sufrido una disminución de salario por ello?”

F. Reflexiones sobre el desistimiento durante el período de prueba

En una entrada reciente abordé la controversia relativa a la facultad de desistimiento durante el período de prueba y la situación de enfermedad de las personas trabajadoras, tras la Ley 15/2022.

Lo cierto es que el endurecimiento de las causas de temporalidad podría estar alimentando el incentivo a pactar períodos de prueba lo más dilatados posibles y ejercer esta facultad antes de cumplirse el plazo fijado (dejando a los trabajadores en una situación peor que cuando formalizaban un contrato temporal, pues, ya no tienen acceso a la indemnización del art. 49.1.c ET). Si esto sucediera de forma recurrente, quizás, debería procederse a una reformulación de la teoría esencial del vínculo y extenderla a los contratos indefinidos y, en particular, a los puestos de trabajo (de modo similar como sucede con lo previsto en el art. 15.5 ET).

Superado un determinado umbral temporal, la empresa ya no debería poder ejercer la facultad de desistimiento (salvo que efectivamente acreditara de forma muy motivada por qué no se ha superado el período de prueba).

G. Una reflexión final sobre las reflexiones previas

A la luz de todo lo expuesto, el poder legislativo tiene una labor ingente por delante.

Por el bien de todos, ante la inmediatez del esclarecimiento de algunos aspectos de enorme trascendencia y el carácter indubitado de otros ya resueltos, convendría que se apresurara para que el ET del Siglo XXI sea ya una realidad.

PD: otro día les colgaré el dibujo de la entrada íntegramente (quería mostrarles la mesa de trabajo del artista… ☺️).

#AIFree