By bbeltran

La cuestión relativa a la indemnización complementaria a la legal tasada en caso de despido improcedente ha sido objeto de diversas entradas de este blog. A partir de los precedentes de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) relativas a otros países (Finlandia, Italia y Francia), a nivel interno, se ha suscitado el debate alrededor de si marco legal interno es acorde con el art. 24 CSEr (un recopilatorio de todas las resoluciones que he sido capaz de localizar, aquí).

Pues bien, el CEDS ha publicado (20/03/24) sus Conclusiones 2023 con respecto a los artículos de la CSE relacionados con los niños, la familia y los inmigrantes.

Siguiendo con la nota de prensa del propio CEDS, en el marco del  procedimiento de presentación de informes, se han adoptado 799 conclusiones: 415 conclusiones de conformidad con la Carta y 384 conclusiones de no conformidad relativas a diversos países, entre ellos España.

Entre las diversas disconformidades, debe destacarse las relativas a los derechos de las mujeres empleadas al permiso de maternidad y a las prestaciones laborales (un comentario sobre todas ellas en este artículo de la Profa. Carmen Salcedo). En este sentido, los principales motivos de disconformidad encontrados por el CEDS están «relacionados con una protección inadecuada contra el despido durante el embarazo o durante el permiso de maternidad y con los límites máximos en el importe de la compensación que pueden se concederá en caso de despido improcedente».

Específicamente, ha establecido que el ordenamiento jurídico español es contrario a la CSEr porque no permite dar una indemnización más elevada en función de todas las circunstancias que puedan concurrir. En concreto, en el marco del Artículo 8 (Derecho de las mujeres empleadas a la protección de la maternidad) y, en concreto, de su Párrafo 2 (Ilegalidad del despido durante el permiso de maternidad) afirma (traduzco del inglés, p. 20):

«En su conclusión previa (2019), el Comité señaló en el informe que la legislación española no permitía a los trabajadores elegir libremente entre la reincorporación o la terminación del contrato de trabajo con la correspondiente compensación cuando el despido había sido declarado nulo. Cuando resulte imposible reintegrar al trabajador debido a la cesación o cierre de la empresa obligada u otra causa de imposibilidad material o legal, el juez o tribunal declarará que la relación laboral queda terminada a partir de la fecha de esta decisión y ordenará que el trabajador reciba una indemnización y los salarios impagados.

En este caso, el empleador debe pagar, además de los salarios no recibidos, la compensación establecida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, es decir, una compensación «equivalente a 33 días de salario por año de servicio, con los períodos de menos de un año calculados de forma proporcional por los meses completados, hasta un máximo de 24 meses». Los tribunales pueden otorgar una compensación adicional equivalente a 15 días de salario por año de servicio (la suma se calcula de forma proporcional para períodos de menos de un año), hasta un máximo de 12 meses de salario «en función de circunstancias específicas y el daño causado por la no reincorporación o la reincorporación ilegal» (arts. 281.2 y 286.1 de la Ley de la Jurisdicción Social). El Comité señala que ambas compensaciones están sujetas a un límite.

El Comité señala que el límite en las escalas de compensación no permite otorgar a un empleado una cantidad mayor de compensación en función de todas las circunstancias, ya que los tribunales solo pueden ordenar una compensación dentro de los límites de la escala. A este respecto, en la Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, Reclamación núm. 106/2014, op. cit., consideró que el tope de la compensación en 24 meses de salario, según lo dispuesto por la legislación finlandesa, era insuficiente ya que no permitía una compensación adecuada en el sentido del Artículo 24 de la Carta. También recuerda que en Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italia, reclamación núm. 158/2017, op. cit., consideró que los montos preestablecidos de compensación (limitados a 12, 24 o 36 pagos mensuales según el caso, y a seis para pequeñas empresas) hacían que la compensación fuera inadecuada con el tiempo en relación con el daño sufrido. El Comité también recuerda que en Confédération générale du travail Force Ouvrière (CGT-FO) c. Francia, reclamación núm. 160/2018 y en Confédération générale du travail (CGT) c. Francia, reclamación núm. 171/2018, decisión sobre el fondo de 23 de marzo de 2022 y en Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c. Francia, Reclamación núm. 175/2019, op. cit., y Syndicat CFDT général des transports et de l’environnement de l’Aube c. Francia, reclamación núm. 181/2019, consideró que el límite de compensación establecido en 20 meses de salario era insuficiente.

El Comité considera que, incluso si la reincorporación es la regla general, en casos donde la reincorporación resulta imposible, el juez no puede otorgar una compensación que sea adecuada y compense todo el daño sufrido, dado que se establece un límite máximo en la compensación.

El Comité había solicitado ejemplos específicos de compensación otorgada en casos de despido ilegal de empleadas embarazadas o en permiso de maternidad.

El informe se refiere a tres casos diferentes en los que los tribunales ordenaron la reincorporación de la trabajadora embarazada despedida y declararon nulo el despido, otorgando una compensación para reparar los derechos fundamentales de los trabajadores».

Y, entre otras, alcanza la siguiente conclusión:

«-Si la reincorporación resulta imposible, un juez no puede otorgar una compensación adecuada para compensar todos los daños sufridos».

A partir de este instante (y a la espera de la resolución de las reclamaciones de UGT y CCOO pendientes), a mi entender, son diversas las cuestiones a tener en consideración (al menos, 3) y que comparto de forma muy sintética:

Primera: en cuanto al valor que debe atribuirse a las decisiones del CEDS, creo que, a diferencia de lo sostenido por algunos Tribunales Superiores de Justicia (ver aquí), no son meramente «doctrinales». De hecho, es importante advertir que la STS\C-A 29 de noviembre 2023 (rec. 85/2023) ha ratificado el valor vinculante de los pronunciamientos de órganos de supervisión de tratados (en este caso, a propósito del Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Segunda: debe determinarse si esta indemnización complementaria a la legal tasada debe perseguir un fin resarcitorio de los daños y perjuicios alegados y acreditados, o bien, debe ser disuasoria.

Personalmente, como ya he expuesto en otras ocasiones, entiendo que sería preferible soslayar la dimensión disuasoria. Como apunté en esta entrada, se trata de un concepto jurídicamente muy resbaladizo (pues, depende de una dimensión propia de la psicología de la escasez) y que, además, puede estar sujeto al sesgo de supervivencia (pues, en realidad, no hay forma de saber los casos en los que la indemnización legal tasada sí ha sido efectiva a la hora de contener una decisión extintiva improcedente). Además, tal y como describo aquí, puede ser una fuente de «ruido» en sede judicial y, por consiguiente, generar una disparidad de criterios interpretativos muy superior a la deseada (o, al menos, mayor que la que se derivaría de un modelo basado en la acreditación de daños y perjuicios – aunque, obviamente, este último sistema tampoco estaría totalmente exento de ruido).

Por otra parte, para el caso que se entendiera que la indemnización debe perseguir una finalidad esencialmente disuasoria, cabría plantearse si, una vez compensados los daños y perjuicios padecidos por el trabajador afectado (es decir, de forma íntegra), el eventual importe económico que supere estos daños tendría que ser percibido por él mismo, o bien (entre otras opciones posibles), el ente gestor de la prestación por desempleo (especialmente, cuando el efecto disuasorio, en puridad, ya no impactaría en su situación, sino que acabaría redundando positivamente en futuros y potenciales trabajadores todavía no despedidos).

En definitiva, como tuve ocasión de exponer en un artículo del año 2006 (aunque a partir de la aplicación combinada del art. 1124 y 1101 del CC), creo que la indemnización complementaria a la legal tasada debería estar apegada a la alegación y acreditación de los daños y perjuicios.

Tercera: debe determinarse la aplicación armónica del art. 24 CSEr y del C158 OIT. Lo que, por ejemplo, puede plantear dos aspectos interesantes.

Por un lado, puede hacer jurídicamente incoherente que la readmisión pueda subsumirse en el concepto «otra reparación adecuada» que emplea el art. 24 CSEr (extensamente aquí).

Por otro lado, debe plantearse si, a la hora de determinar la «adecuación» de la indemnización legal tasada percibida, debe tenerse en cuenta si la persona despedida tiene derecho a percibir una prestación o subsidio de desempleo. Extremo que, como he expuesto en otro momento, creo que debería tener una respuesta afirmativa (y así lo recoge de forma explícita la SJS/10 Barcelona 14 de marzo 2023, núm. 655/2022,  y de forma indirecta la STSJ Cataluña 30 de enero 2023, rec. 6219/2022). Más recientemente, aunque descarta la posibilidad de reconocer una indemnización complementaria a la legal tasada, véase también la SJS\1 Oviedo 31 de agosto 2023 (rec. 315/2023).

Hasta la fecha, que tenga constancia, sólo se ha reconocido una indemnización complementaria a la legal tasada en estos casos:

• STSJ Cataluña 30 de enero 2023 (rec. 6219/2022) – un comentario crítico aquí.
• SJS\1 Bilbao 23 de julio 2023 (núm. 252/2023) – un comentario crítico aquí
• SJS\26 Barcelona 21 de noviembre 2022 (rec. 294/2021), en un caso anterior a la entrada en vigor de la CSEr. En este caso, tras declarar la improcedencia del despido (en aplicación del art. 2 RDLey 9/2020, según la interpretación de la STS 19 de octubre 2022, rec. 2206/2021) y aplicar la doctrina de la STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020), reconoce la indemnización complementaria prevista en el art. 281.2 b) de la LRJS (una síntesis de esta resolución aquí)

En definitiva, para concluir, parece que la indemnización complementaria a la legal tasada ha venido para quedarse.

Lo que debemos determinar ahora és cómo se materializa y, especialmente, de qué modo congeniamos todos los intereses concurrentes, tratando de evitar (como expuse aquí, a partir de las reflexiones de Ward FARNSWORTH) reacciones que operan “en los márgenes” del ordenamiento jurídico laboral incumpliéndolo.