La concreción de la ratio de efectivos y afectados en el despido colectivo ha suscitado una notable controversia interpretativa desde el punto de vista de la Directiva 98/59 y su adecuación a nuestro ordenamiento jurídico. Lo que, como saben, ha provocado diversas e importantes intervenciones del TJUE (asuntos Rabal Cañas, Pujante Rivera, Marclean), forzando una reinterpretación del derecho interno (una síntesis del encaje de estas doctrinas aquí). A su vez, el TJUE en los asuntos Ciupa y Socha también planteó la necesidad de poner en marcha el período de consultas de la citada Directiva en los casos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (extensamente al respecto aquí y aquí).
En el marco de esta controversia, el TSJ Baleares formuló una cuestión prejudicial (auto 29 de agosto 2022, rec. 3/2022 – extensamente al respecto en esta entrada) en relación a dos aspectos relacionados con las bajas voluntarias y su cómputo a los efectos del despido colectivo: en primer lugar, si deben ser tenidas en cuenta a los efectos del período de consultas. Y, en segundo lugar, si deben ser tenidas en cuenta a los efectos del cómputo de extinciones computables.
Antes que se resolviera esta cuestión, la STS 19 de septiembre 2023 (rec. 61/2023 – extensamente al respecto en esta entrada) entendió que deben contabilizarse las siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días. En opinión del TS, aunque concurre la libre voluntad del trabajador, tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla.
Pues bien, la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑589/22), Resorts Mallorca Hotels International, ha resuelto la primera de las cuestiones formuladas por el TSJ de Baleares en sentido positivo (esto es, las bajas voluntarias sí deben ser tenidas en cuenta a los efectos del período de consultas). Esta respuesta ha llevado al TJUE a entender que no era necesario resolver la segunda.
El propósito de esta entrada es analizar la fundamentación esgrimida por el TJUE. No obstante, antes de proceder a su exposición, permítanme que les recomiende el exhaustivo análisis llevado a cabo por el Prof. Rojo en su blog.
A. Detalles del caso
La controversia se plantea en el instante que la empresa demandada (Resorts Mallorca Hotels International) deja de explotar 13 de 20 hoteles que gestionaba y alcanza un acuerdo con una de las empresas (Amla Explotaciones) que pasa a asumir la gestión de la mayor parte de ellos (7). A resultas de este acuerdo, se dirige a los 43 trabajadores de su plantilla que prestan servicios en sus oficinas centrales para comunciarles si están interesados en cubrir 10 vacantes en esta nueva empresa explotadora y 9 de ellos aceptan y causan baja voluntaria (reconociéndoles la antigüedad, categoría y retribuciones pasadas en la nueva empleadora).
Poco tiempo después, la empresa demandada (que, para entonces, cuenta con una plantilla de 32 trabajadores) despide por causas organizativas y productivas a 9 trabajadores. Dos de los trabajadores afectados interponen una demanda impugnando tales extinciones porque entiende que debería haberse acudido al procedimiento del despido colectivo.
Desestimada la demanda en la instancia, interponen recurso ante el TSJ de Baleares, quien formula 2 cuestiones prejudiciales. La primera de ellas (que, como se acaba de exponer, es la única que resuelve el TJUE), en esencia, pregunta si la obligación de consulta nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales establecidos para estar comprendida en el concepto de «despidos colectivos» en el sentido del art. 1.1.a) Directiva 98/59, o solo en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tenga la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a los umbrales legales
B. Fundamentación
La fundamentación del TJUE puede sintetizarse como sigue
Primero: las obligaciones de consulta y de notificación nacen con anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos de trabajo. Especialmente porque, si no fuera así, el propósito de evitar las extinciones de los contratos o reducir su número quedaría amenazada. De modo que, las consultas deben iniciarse
«en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos «.
Y, en relación a esta cuestión, recuerda que en los asuntos Ciupa (C‑429/16) y Akavan Erityisalojen Keskusliitto (C‑44/08), «estaban relacionados con decisiones económicas que no tenían directamente por objeto poner fin a relaciones laborales específicas, pero que, no obstante, podían tener repercusiones en el empleo de un determinado número de trabajadores».
Segundo: el TJUE es consciente que el nacimiento prematuro de la obligación de consulta puede conducir a resultados contrarios al objetivo de la Directiva 98/59 (restricción de la flexibilidad de las empresas para su reestructuración, el aumento de las cargas administrativas y la provocación inútil de inquietud a los trabajadores respecto a la seguridad de su empleo). Además, sin el conocimiento de los factores y elementos propios del despido, porque son sólo una probabilidad, las consultas no pueden alcanzar su objetivo. Por contra, si el inicio de la consulta se produce cuando la decisión de despido ya se ha tomado, no podría alcanzarse el objetivo de evitar o reducir las extinciones previstas.
Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el TJUE entiende que
«Habida cuenta de la magnitud de la modificación de la actividad de gestión y de explotación así emprendida y de las consecuencias razonablemente previsibles en lo que respecta a la carga de trabajo en sus oficinas centrales, la decisión de iniciar conversaciones sobre la cesión de la actividad de gestión y de explotación de esos siete establecimientos puede considerarse una decisión estratégica o empresarial que obligaba a la demandada en el litigio principal a plantearse o a proyectar despidos colectivos».
En la medida que la cesión de la gestión de los 7 hoteles a Amla Explotaciones supondría un incremento de la carga de trabajo para la nueva empresa explotadora, requiriendo la contratación de 10 nuevos trabajadores, la empresa Resorts Mallorca Hotels International «podía suponer que ella iba a sufrir una disminución de la carga de trabajo de la misma magnitud o de una magnitud similar al incremento de la carga de trabajo que iba a experimentar Amla Explotaciones».
Por otra parte, dadas las circunstancias (cesión de la gestión y explotación de 7 hoteles y marcha de 9 trabajadores a la nueva explotadora), la empresa demandada «debía esperar razonablemente tener que reducir de manera significativa el número de trabajadores en sus oficinas centrales para que ese número se adecuara al volumen de su actividad y a la carga de trabajo restantes». Y, por consiguiente, la previsión de despidos colectivos. Por esta razón, en opinión del TJUE, tenía que realizar las consultas.
De hecho, en este caso, la finalidad de todo périodo de consulta y el objetivo perseguido por la empresa Resorts Mallorca Hotels International, al preguntar a su plantilla quién estaría dispuesto a prestar servicios en Amla Explotaciones se solapan. Pues, «la marcha voluntaria de un determinado número de trabajadores a la sociedad que se hacía cargo de una parte de la actividad cedida podía evitar despidos colectivos».
De modo que, a la luz de todo lo expuesto, en conclusión, el TJUE afirma que
«la obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de dicha Directiva y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos umbrales».
C. Valoración crítica
Comparto el criterio del TJUE. Dado el origen de estos cambios en el programa de prestación contractual, es lógico que deban tenerse en cuenta a los efectos del período de consultas del despido colectivo.
No obstante, como se ha expuesto, la Sala IV (STS 19 de septiembre 2023, rec. 61/2023) ya ha aceptado que las extinciones voluntarias también deben tenerse en cuenta a los efectos de la ratio de efectivos/afectados del despido colectivo. Desde este punto de vista, podría entenderse que el impacto de esta resolución del TJUE es de menor entidad a nivel interno.
Aunque esto pueda ser cierto, no debe olvidarse que, muy probablemente, es la formulación de la cuestión prejudicial y la posterior anticipación por parte del Alto Tribunal del previsible sentido de la misma, la que posiblemente ha llevado al Tribunal Supremo a «mover ficha» en la primera oportunidad que ha tenido. Desde este punto de vista, estimo que el papel del TSJ de Baleares ha sido determinante porque (de nuevo) ha tenido un efecto «desencadenante».
En cualquier caso (si he interpretado correctamente el sentido de la sentencia objeto de este comentario), el mensaje del TJUE es claro: ante la perspectiva de un proceso de reestructuración empresarial que conlleve «plantearse o proyectar» un posible ajuste de plantilla colectivo, cualquier medida que tenga un impacto en la reduccion y/o evitación del número de extinciones será suficiente para activar el período de consultas propio del despido colectivo.
Esto es importante porque confirma el sentido «universal» que debe darse a los asuntos Ciupa y Socha; y, en particular, a la hora de proyectar el impacto de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (MSCT) y el necesario cumplimiento de los requisitos procedimentales vinculados al despido colectivo (en contra de lo sostenido por un sector de la doctrina, que acotaba sus efectos a las particulares circunstancias de los países de los órganos remitentes de sendas cuestiones prejudiciales).
En este sentido, creo que conviene reiterar que el TJUE en la resolución objeto de este comentario afirma (ap. 22 y 23):
«según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el procedimiento de consulta previsto en el artículo 2 de la Directiva 98/59 debe ser iniciado por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos (sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros, C‑44/08, apartado 48, y de 21 de septiembre de 2017, Ciupa y otros, C‑429/16, apartado 34).
A este respecto, ha de señalarse que los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 21 de septiembre de 2017, Ciupa y otros (C‑429/16), y de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros (C‑44/08), estaban relacionados con decisiones económicas que no tenían directamente por objeto poner fin a relaciones laborales específicas, pero que, no obstante, podían tener repercusiones en el empleo de un determinado número de trabajadores»
En la misma medida que las extinciones voluntarias pueden erigirse en un mecanismo para evitar o reducir los efectos del despido, es obvio que las medidas de flexibilidad interna (como una MSCT o una movilidad geográfica, entre otras) también pueden serlo.
Por consiguiente, estimo que lo que, en su momento (a propósito de los asuntos Ciupa y Socha), expuse sobre esta cuestion, mantiene su plena vigencia. Permítanme que incida de nuevo, a partir de los siguientes «vectores» (cinco):
– Primer vector: una «modificación sustancial» (sin posterior extinción) sobre un «elemento esencial» del contrato y que no sea transitoria debe ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27 a 29, Ciupa).
Corrobora esta interpretación el hecho de que en la parte dispositiva de Ciupa, el TJUE declara que
«el empresario está obligado a tramitar las consultas previstas en dicho artículo cuando planea llevar a cabo ese tipo de modificación unilateral de las condiciones de retribución, siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1 de dicha Directiva».
Esto es, en la medida que al «planear» la modificación se desconoce si se van a producir o no extinciones contractuales, es lógico entender que, a los ojos del TJUE, la mera «modificación sustancial» compute como «despido».
A su vez, el hecho de que el TJUE califique a una «modificación sustancial» (sin extinción) como un «despido» (ap. 27, Ciupa; ap. 25, Socha; y ap. 55, Pujante Rivera) y no como una «extinción asimilada», nos llevaría a considerar (como detallaré posteriormente) que (a la luz de Pujante Rivera) computan en el cálculo inicial de 5 «despidos» mínimos para poder empezar a tener en cuenta las «extinciones asimiladas».
Valoración válida para el resto de casos que, a continuación, también sean calificables como «despido».
– Segundo vector: una «modificación sustancial» (sin posterior extinción) sobre un «elemento esencial» del contrato y que sea transitoria puede no ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 29, Ciupa).
– Tercer vector: una «modificación no sustancial» (sin posterior extinción) no puede ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27, Socha).
– Cuarto vector: una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una «modificación sustancial sobre un elemento esencial del contrato» que sea o no transitoria debe ser calificada como «extinción asimilada» a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 31 Ciupa en relación con la específica modificación transitoria que se plantea en este supuesto).
Sin embargo, en este sentido, la sentencia resulta especialmente confusa porque en la parte dispositiva del mismo caso, se afirma que tales extinciones deben ser calificadas como «despido» (y no como «extinciones asimiladas»):
«una modificación unilateral en perjuicio de los trabajadores, por iniciativa del empresario, de las condiciones de retribución que, en caso de negativa del trabajador a aceptarla, determina la extinción del contrato de trabajo, puede ser calificada como ‘despido’».
Llegados a este extremo, parece que, ante esta aparente discordancia, debería prevalecer la parte dispositiva (y, por ende, tales extinciones calificarse como «despido»)
– Quinto vector: una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una «modificación no sustancial» (de un elemento esencial o no) debe ser calificada como «extinción asimilada» a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 28 Socha en relación con la específica «modificación no sustancial» que se plantea en este supuesto – no se especifica en esta sentencia si este efecto sería el mismo si esta modificación es transitoria).
No queda claro si, a la luz de la doctrina del TJUE, las resoluciones derivadas de «modificaciones sustanciales de elementos no esenciales» (transitorias o no) pueden ser calificadas como «extinciones asimiladas». No obstante, parece razonable entender que si en Socha una resolución con posterioridad a una «modificación no sustancial» debe ser calificada como «extinción asimilada», una «modificación sustancial de un elemento no esencial» también debería recibir idéntica calificación.
Por otra parte, debe repararse que la calificación de estos supuestos como «despido» y/o «extinciones asimiladas» ex Directiva 98/59 tendría algunos efectos «colaterales» particularmente relevantes en el marco del art. 40 y 41 ET, pues, esto significaría que la doctrina Rabal Cañas y Pujante Rivera también deberían ser aplicables a estos dos artículos, en lo que atañe a los conceptos de «empresa», «centro de trabajo» y al método de cómputo.
– En relación a los conceptos de «empresa» y «centro de trabajo», permítanme que les recuerde lo siguiente (recuperando lo expuesto en otra entrada):
el parámetro de cómputo inferior (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de cómputo superior (“empresa”), se entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.
Para ilustrar este planteamiento, me gustaría proponer los siguientes ejemplos (tres):
Ejemplo 1: si una empresa cuenta con una plantilla de 280 trabajadores repartidos en dos centros de trabajo de 150 y 130 cada uno y quiere despedir a 20 que pertenecen al primero, aunque el parámetro de cómputo (superior) “empresa” no llevaría a entender que se trata de un despido colectivo (por ser inferior al 10% de la plantilla global), por aplicación del parámetro de cómputo (inferior) “centro de trabajo” si lo sería (pues, dicho centro cuenta con una plantilla de más de 20 trabajadores y el despido afecta al 10% del mismo).
En este caso, la necesidad de dar respuesta al efecto útil de la Directiva “forzaría” la aplicación del criterio de cómputo inferior.
Ejemplo 2: si el número de despidos proyectados fuera de 30 para toda la empresa (en nuestro ejemplo, con una plantilla de 280), con independencia de la dimensión de cada centro de trabajo y el número de trabajadores afectados por la medida extintiva en cada uno de ellos, el uso del criterio de cómputo superior (“empresa”) sería suficiente para alcanzar el efecto útil de la Directiva – porque se alcanza el 10%
Repárese que, en este caso, no sería necesario acudir al criterio de cómputo inferior porque el efecto útil ya se alcanzaría con el criterio de cómputo superior.
Del mismo modo que el requisito de una plantilla de más de 20 trabajadores no impide que el despido pueda calificarse como colectivo, si en una empresa con un único centro de trabajo y que cuenta con 19 trabajadores, el despido proyectado afecta a 11.
Ejemplo 3: siguiendo con el primer ejemplo, supongamos ahora que, de los 20 trabajadores que la empresa quiere despedir, 15 pertenecen al centro de 150 trabajadores; y 5 al de 130. En principio, a los del primer centro debería aplicárseles el régimen del despido colectivo (centro con más de 20 trabajadores y despido que afecta al 10% del mismo); y a los del segundo el del despido objetivo individual/plural (por no superar dicho umbral del 10%).
En definitiva, la jurisprudencia que rechaza la aplicación de esta doctrina a los supuestos de MSCT (STS 19 de noviembre 2019, rec. 1253/2017) debería ser corregida (en esta línea también, la STSJ Madrid 21 de junio 2023, rec. 281/2023). Al respecto extensamente, aquí.
– En relación al cómputo, recuérdese que, de acuerdo con Pujante Rivera, las «extinciones asimiladas» deben empezar a contarse a partir de la concurrencia de 5 «despidos» (ap. 46).
La combinación de esta doctrina con el contenido de los casos Ciupa y Socha, permitiría sostener lo siguiente:
– una «modificación sustancial» con o sin extinción (vectores primero, segundo y cuarto descritos) debe computar (como se ha avanzado) como «despido».
– las «modificaciones no sustanciales» que precipitan «extinciones asimiladas» (vector quinto) sólo deberán computar en el momento que ya se hayan alcanzado 5 «despidos» (ver al respecto en esta entrada).
A la luz de lo expuesto, me gustaría añadir las siguientes reflexiones:
Primera: Los vectores descritos describen una matriz particularmente compleja en su traslación al ordenamiento interno, especialmente, porque, aunque el ET se refiere a modificaciones «sustanciales» y el listado de materias del art. 41 ET no es cerrado, no hay una descripción de lo que debe entenderse por «elemento esencial». Por otra parte, es claro que, si se produce una posterior extinción, esta discusión podría no tener excesiva relevancia. En cambio, es posible que las dificultades sean mayores si no se produce una extinción posterior (el lapso de tiempo transcurrido entre el cambio y la efectiva extinción también podría llegar a ser un elemento controvertido).
En paralelo, una de las claves podría suscitarse en situaciones en las que la modificación planteada por el empresario no pueda subsumirse en el contenido de los arts. 40 o 41 ET y sí, en cambio, en algunas de las categorías que describe el TJUE (lo que, en hipótesis, podría suceder con más frecuencia ante modificaciones calificables como «no sustanciales», pero que precipitan una posterior extinción).
En la medida que en el momento que se adoptan decisiones «novatorias», se desconoce si el trabajador optará por resolver el contrato, si se «intuye» que pueden superarse los umbrales del despido colectivo a la luz de la doctrina comunitaria, lo más prudente es, a los efectos del procedimiento, abordarlas como si de un despido colectivo se tratara. Y, muy especialmente, si como apunta el TJUE (ap. 32 Socha) es «razonable esperar» (o puede «preverse lógicamente» – ap. 35 Ciupa) que se van a producir extinciones.
A mi entender, estas afirmaciones del TJUE (ap. 32 Socha; y ap. 35 Ciupa) son particularmente relevantes, pues, evidencian que la adopción del procedimiento de consulta previsto en la Directiva 98/59 debe ponerse en marcha si se plantea adoptar una «novación» conforme a alguno de los «vectores» anteriormente descritos (esto es, aunque el empresario desconozca si se van a producir extinciones posteriores). Y, en este sentido, la determinación de lo que es una «previsión lógica y/o razonable» podría generas algunas controversias interpretativas.
Segunda: un elemento a considerar también es el relativo al cómputo de trabajadores «afectados» a resultas de la combinación de la doctrina Pujante Rivera, Ciupa y Socha:
siguiendo el contenido del art. 51 ET, por ejemplo, en una empresa de 100 trabajadores, 11 «modificaciones sustanciales» sin posterior extinción deberían ser calificadas como un despido colectivo ex Directiva 98/59.
Tercera: si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico interno ya se prevé un período de consultas para las modificaciones subsumibles en los arts. 40 y 41 ET, repárese que el contenido del período de consultas que en dichos preceptos se regula no es plenamente coincidente con el que se establece en la Directiva 98/59 (sin olvidar que – como se acaba de exponer – a pesar de que algunos cambios no sean subsumibles en los arts. 40 y 41 ET, no significa que – según las circunstancias – no puedan acabar computándose como «despido» o «extinción asimilada» ex Directiva 98/59).
En las tres situaciones descritas, repárese que si no se ha llevado a cabo un período de consultas y/o, produciéndose, no se han abordado/negociado los aspectos explícitamente contenidos en la Directiva 98/59, podría precipitar la calificación judicial de nulidad (pudiendo afectar, particularmente, a los casos que están en este momento en curso de resolución judicial).
A su vez y para concluir, es muy probable que este nuevo marco interpretativo acabe alterando el comportamiento estratégico de trabajadores y empresarios en estas situaciones.
