Edad y discriminación: una síntesis de la doctrina del TJUE

 

La edad es una seña identitaria que, en ciertas situaciones, puede requerir una necesidad de protección frente a la discriminación en el marco del empleo y la ocupación (SJS/33 Madrid 18 de noviembre 2020, rec. 323/2020). Recogida de forma expresa como factor de discriminación negativa (directa o indirecta) prohibido en diversas disposiciones comunitarias del derecho originario (arts. 21 CDFUE y arts. 10 y 19 TFUE) y derivado (Directiva 79/7/CEE y Directiva 2000/78/CE) también lo está, de forma genérica, a nivel constitucional (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social” ex art. 14 CE) y específica en el art. 4.2.c) ET.

Ahondando en lo anterior, el TJUE ha afirmado que “el principio de no discriminación por razón de la edad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, ha sido concretado por la Directiva 2000/78 en el ámbito del empleo y la ocupación y que la prohibición de toda discriminación, en particular por razón de la edad, viene recogida en el artículo 21 de la Carta” (entre otras – citando la STJUE 19 de enero 2010, C-555/07, Kücükdeveci –, STJUE 26 de marzo 2020 T‑547/18, Raivo Teeäär).

En el artículo «Edad, discriminación positiva y Kaldor-Hicks«, entre otros aspectos, compartí recientemente una síntesis de la doctrina del TJUE sobre la edad como factor de discriminación. La STJUE 2 de junio 2022 (C‑587/20), HK/Danmark, ha incidido de nuevo sobre esta dimensión, aportando algunos elementos interesantes a la hora de establecer el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. De modo que en esta entrada me gustaría integrar esta doctrina en la citada exposición.

 

Sobre el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78

La STJUE 2 de junio 2022 (C‑587/20), HK/Danmark, ha entendido que un límite de edad previsto por los estatutos de una organización de trabajadores para poder optar al cargo de presidente de tal organización entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (para un análisis más exhaustivo de este asunto véase en esta entrada del Prof. Rojo). En concreto, entiende que la Directiva 2000/78

«no es un acto de Derecho derivado de la Unión como los basados, en particular, en el artículo 153 TFUE, apartado 2, que pretenden proteger únicamente a los trabajadores como parte más débil de una relación laboral, sino que tiene por objeto eliminar, por razones de interés social y público, todos los obstáculos basados en motivos discriminatorios para el acceso a los medios de subsistencia y a la capacidad de contribuir a la sociedad mediante el trabajo, cualquiera que sea la forma jurídica en cuya virtud este último se presta.

Por consiguiente, en la medida en que, como se desprende de la resolución de remisión tal como se ha expuesto en el apartado 15 de la presente sentencia, el cargo de presidente de la Federación HK/Privat constituye una actividad profesional real y efectiva, en particular en la medida en que se trata de una actividad a tiempo completo remunerada por un sueldo mensual, la cuestión de si las condiciones de acceso a tal cargo están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 no depende de si ese presidente puede calificarse o no de trabajador en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 28 de la presente sentencia».

Y añade que de la Directiva 2000/78 no se desprende que los cargos de carácter político estén excluidos de su ámbito de aplicación, sino que se aplica «tanto al sector privado como al público «independientemente de la rama de actividad»». Además, se da la circunstancia de que cuando la Directiva autoriza a los Estados miembros a no aplicar el régimen que establece a determinadas actividades profesionales, precisa las actividades de que se trata. Y añade que el

«el objetivo perseguido por la Directiva 2000/78 (…), no podría conseguirse si la protección que garantiza contra las discriminaciones en el ámbito del empleo y la ocupación dependiese de la naturaleza de las funciones ejercidas en el marco de un empleo determinado».

Finalmente, el TJUE rechaza que la aplicación de la Directiva a este ámbito atente contra el derecho de las organizaciones de trabajadores y empresarios a elegir libremente a sus representantes, ni tampoco a la libertad de asociación.

 

Edad y discriminación

El factor “edad” ha incidido en la determinación de diversos elementos de la relación de trabajo: en el acceso al empleo, en la determinación de las “condiciones de trabajo” y, obviamente, en la ineficacia del contrato. La cuestión que han tenido que resolver los tribunales (y, en particular, el TJUE) es si estaba justificado.

 

Edad y acceso al empleo

En relación con el primer ámbito, la edad puede operar como una barrera para el acceso a determinadas actividades (como requisito profesional, esencial y determinante). En efecto, el establecimiento de un tope máximo de edad para acceder a determinadas profesiones ha sido admitida como una opción legítima en el caso de los bomberos (30 años – STJUE 10 de enero 2010, C-229/08, Wolf) y policías (35 años – Ertzaina – STJUE 15 de noviembre 2016, C-258/15, Salabarría Sorondo). Y también que la normativa nacional prohíba a las administraciones públicas adjudicar misiones de estudio y de asesoramiento a personas jubiladas (STJUE 2 de abril 2020, C-670/18, Comune di Gesturi). En cambio, se ha entendido que el límite de edad (50 años) no estaba justificado para el acceso a la profesión de notario (STJUE 3 de junio 2021, C‑914/19, Ministero della Giustizia); ni tampoco (30 años) para los policías locales (STJUE 13 de noviembre 2014, C-416/13, Vital Pérez).

 

Edad y condiciones de trabajo

La edad (máxima o mínima) también ha sido un factor que ha tratado de justificar diferencias de trato en las “condiciones de trabajo” (En este sentido, se acude a este concepto en el mismo sentido amplio que está empleado el TJUE a propósito de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70. Véase al respecto, entre otras muchas, STJUE 14 de septiembre 2016, C-596/14, de Diego Porras 1).

En este sentido, el TJUE ha entendido que la edad es un factor de discriminación al excluir los periodos de trabajo de jóvenes aprendices anteriores a los 18 años a los efectos de fijación del “escalón” profesional de los agentes contractuales de la función pública (austríaca – STJUE 18 de junio 2009, C-88/08, Hutter). Y la normativa nacional dirigida a suprimir esta discriminación por razón de edad tampoco lo es si suprime el citado límite de edad con carácter retroactivo y para todos esos trabajadores, pero únicamente permite computar la experiencia adquirida en empresas que operen en el mismo sector económico (SSTJUE 11 de noviembre 2014, C‑530/13, Schmitzer; y 14 de marzo 2018, C-482/16, Stollwitzer).

Y la edad en el momento del nombramiento tampoco es un criterio que justifique la determinación de un salario base de un juez (STJUE 9 de septiembre 2015, C-20/13, Unland). No obstante, no es contrario al derecho comunitario que las modalidades de la reclasificación dentro de un nuevo sistema retributivo de los jueces ya nombrados antes de la entrada en vigor de la legislación controvertida, y que prevé que el escalón retributivo en el que éstos quedan clasificados en adelante se determine exclusivamente en función del importe del salario base que percibían en aplicación del antiguo sistema retributivo, siendo así que éste se sustentaba en una discriminación basada en la edad del juez, en cuanto la diferencia de trato que esa legislación implica puede justificarse por el objetivo de proteger los derechos adquiridos.

Y también se oponen al art. 21 CDFUE y la Directiva 2000/78 una medida convencional dirigida a que, dentro de cada grado, el escalón de salario base de un empleado público se determina en función de la edad que dicho empleado tenga en el momento de su contratación (STJUE 8 de septiembre 2011, C‑297/10 y C‑298/10, Hennigs). Y esta conclusión es extensible a la rebaja de la edad para poder celebrar contratos temporales si no se ha establecido sin límite alguno a partir de la misma (impidiendo el acceso a los beneficios vinculados a la estabilidad en el empleo- STJUE 22 de noviembre 2005, C-144/04, Mangold). Pronunciamiento, por otra parte, importante porque el TJUE declara la eficacia directa y horizontal del principio de no discriminación por razón de edad. Confirmado posteriormente en las SSTJUE 19 de enero 2010 (C-555/07), Kücükdeveci; y 19 de abril 2016 (C-441/14), Dansk Industi.

Y, desde el punto de vista de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, debe calificarse como discriminatorio que una normativa nacional establezca que los profesores universitarios que siguen ejerciendo su profesión después de haber alcanzado la edad legal de jubilación, solo pueden mantener la condición de profesor titular los que posean el título de director de tesis, mientras que los que no tengan dicha condición, únicamente pueden celebrar contratos de trabajo de duración determinada, con un régimen de remuneración inferior a la que se concede a los profesores titulares (STJUE 8 de octubre 2020, C-644/19, Universitatea «Lucian Blaga» Sibiu). Y, el TJUE ha declarado que una diferencia de trato entre trabajadores basada en la concesión de una pensión de jubilación (pagada por el empresario mediante un plan de pensiones) que impide el reconocimiento de una indemnización especial por despido, constituía una discriminación directa. En especial porque, al estar la concesión de la citada pensión supeditada a un requisito de edad mínima, dicha diferencia de trato se basaba en un criterio indisociablemente vinculado a la edad (STJUE 12 de octubre 2010, C‑499/08Ingeniørforeningen y Danmark). En cambio, en otros supuestos (y, conforme a las circunstancias específicas del caso) la previsión de una retribución complementaria para determinados colectivos sobre la base de la edad ha sido admitida (STJUE 27 de febrero 2020, C‑773/18 a C‑775/18, Land Sachsen-Anhalt [1]); y también un método de cálculo de la indemnización por despido por causa económica para mayores de 54 años, en función de la fecha más temprana posible de jubilación (STJUE 6 de diciembre 2012, C-152/11, Odar). Tampoco es contrario al derecho comunitario que no se tomen en consideración los períodos de estudios cursados por un funcionario antes de cumplir los 18 años a los efectos de otorgar un derecho a pensión y de calcular el importe de su pensión de jubilación (STJUE 21 de enero 2015, C-529/13, Felber).

 

Edad e ineficacia del contrato

Desde el punto de vista de la ineficacia del contrato, el Legislador interno ha estado “jugando” con este factor en aras al fomento del empleo y, si se me permite la expresión, a partir de una “dinámica” ensayo-error. La enésima reforma de la DA 10ª ET (la última, operada por la Ley 21/2021 – y la anterior por el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo) es ilustrativa de esta circunstancia y, probablemente, de la ausencia de una hoja de ruta bien definida sobre el objetivo que se pretende a alcanzar y, en consonancia, el mejor modo de hacerlo. Quizás, no es exagerado afirmar que en esta cuestión la improvisación campa a sus anchas, pues, la (alta) “volatilidad” de los textos normativos contrasta con previsiones que, a priori, están pensadas para proyectarse a décadas vista. No obstante, sobre esta posibilidad (validada internamente por la STC 22/1981), el TJUE ha afirmado que la prohibición de toda discriminación por razón de edad ex Directiva 2000/78/CE no se opone a una normativa nacional que considera válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que, primero, dicha medida, pese a basarse en la edad, esté justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo; y, segundo, los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto (STJUE 16 de octubre 2007, C‑411/05, Palacios de la Villa – y en términos similares, STJUE 12 de octubre 2010, C-45/09, Rosenbladt). E, incluso, estas políticas de empleo y de mercado de trabajo pueden justificar que una disposición nacional permita la extinción por jubilación forzosa al alcanzar una determinada edad (67 años) sin tener en cuenta la cuantía de la pensión de jubilación (STJUE 5 de julio 2012, C-141-11, Homfeldt).

Y, en el mismo ámbito de la ineficacia contractual y al amparo de la política de empleo, se ha descartado la existencia de una discriminación en una medida que consiste en el aplazamiento, de común acuerdo durante la relación laboral (sin limitación temporal ni otros requisitos, y eventualmente varias veces), de la fecha estipulada de extinción del contrato (vinculada al cumplimiento de la edad de jubilación ordinaria) por la única razón de que el trabajador, al alcanzar dicha edad, tiene derecho a la citada pensión (STJUE 28 de febrero 2018, C-46/17, John).

En paralelo, la ineficacia vinculada a una edad máxima en ciertas profesiones o colectivos de trabajadores ha sido admitida si se anuda a una política de empleo (STJUE 18 de noviembre 2010, C-250/09, Georgiev [2]); y rechazándola si se entiende que es desproporcionada (STJUE 13 de septiembre 2011, C-447/09, Prigge [3]).

En ocasiones, la discriminación por razón de la edad ha concurrido con una vinculada con el sexo. En este sentido, el TJUE ha declarado que una normativa nacional que permite a un empresario despedir a los trabajadores que han adquirido el derecho a una pensión de jubilación constituía una discriminación directa por razones de sexo, en la medida en que las mujeres adquirían el derecho a tal pensión a una edad inferior a aquella en que lo hacían los hombres (STJUE 18 de noviembre 2010, C‑356/09, Kleist).

Por otra parte, la controversia alrededor de discriminaciones indirectas por razón de la edad, en cambio, ha sido menos frecuente. En un supuesto en el que legislación nacional establece una retención sobre las pensiones abonadas directamente a sus beneficiarios por empresas controladas mayoritariamente por el Estado y suprime la revalorización de la cuantía de las pensiones, el TJUE rechaza la existencia de una discriminación indirecta porque no concurren las circunstancias objetivas que permitan hacer un análisis comparativo que visualice el trato diferenciado que perjudica indirectamente a las personas en función de la edad, véase STJUE 24 de septiembre 2020 (C-233/19), YS. En la STJUE 14 de febrero 2019 (C‑154/18), Horgan, entiende que una medida que, a partir de una determinada fecha, prevé, al incorporar nuevo personal docente, la aplicación de una escala salarial y una clasificación en escalón inferiores a las aplicadas, en virtud de las reglas anteriores a dicha medida, a los profesores que se incorporaron antes de esa fecha, no constituye una discriminación indirecta por razón de la edad. En cambio, en la STJUE 21 de diciembre 2016 (C-539/15), Bowman, entiende una normativa nacional no se opone a un convenio colectivo de trabajo nacional con arreglo al cual un empleado cuyos períodos de escolaridad se computen a efectos de clasificación en el nivel salarial correspondiente queda sometido a un alargamiento del plazo de ascenso de nivel desde el primer nivel salarial al segundo, especialmente porque este alargamiento se aplica indistintamente a todos los empleados cuyos períodos de escolaridad se computen

 

 

 


[1] No obstante, advierte que esto es admisible porque la medida responde a la necesidad de garantizar la protección de los derechos adquiridos en un contexto caracterizado, en particular, tanto por el gran número de funcionarios y jueces afectados como por la inexistencia de un sistema de referencia válido, y no dé lugar a la perpetuación de una diferencia de trato por razón de la edad. Añadiendo que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro establezca que el plazo de caducidad de dos meses para ejercitar una acción por los daños y perjuicios resultantes de una medida discriminatoria por razón de la edad se inicie en la fecha en que el Tribunal de Justicia dicte una sentencia en la que se declare el carácter discriminatorio de una medida similar, cuando las personas afectadas corran el riesgo de no estar en condiciones de conocer, dentro de ese plazo, la existencia o la importancia de la discriminación de la que hayan sido objeto. Esto puede ocurrir, en particular, cuando en ese Estado miembro exista una controversia acerca de si la doctrina emanada de dicha sentencia puede aplicarse a la medida en cuestión.

[2] En este asunto el TJUE entiende que el art. 6.1 Directiva 2000/78/CE no se opone a una normativa nacional que establece la jubilación forzosa de los catedráticos universitarios al cumplir 68 años de edad y la continuación de su actividad más allá de los 65 años únicamente mediante contratos de duración determinada de un año prorrogables dos veces como máximo. Entiendo que esta normativa persigue un objetivo legítimo vinculado, en particular, con la política de empleo y del mercado de trabajo (como el establecimiento de una enseñanza de calidad y el reparto óptimo de las plazas de catedráticos entre generaciones) y permite alcanzar dicho objetivo por medios adecuados y necesarios. O bien, en el asunto Fuchs (STJUE 21 de julio 2011, C‑159/10 y C‑160/10), el TJUE entiende que no es contrario a la citada Directiva una normativa que prevé la jubilación forzosa de los funcionarios vitalicios, concretamente de los fiscales, cuando éstos han alcanzado la edad de 65 años, aunque les permita seguir trabajando hasta la edad máxima de 68 años, si el interés del servicio lo requiere. Y entiende que esta medida es legítima en tanto que tenga por objetivo establecer una estructura de edades equilibrada para favorecer el empleo y la promoción de los jóvenes, optimizar la gestión del personal, así como prevenir los posibles litigios relativos a la aptitud del empleado para ejercer su actividad superada cierta edad, y que permita alcanzar dicho objetivo por medios adecuados y necesarios. En el caso de los pilotos (sin perjuicio del asunto Prigge), la STJUE 7 de noviembre 2019 (C‑396/18), Cafaro, admite la legitimidad de la extinción automática de la relación laboral de los pilotos empleados por una sociedad que explota aeronaves en el marco de actividades relacionadas con la protección de la seguridad nacional al alcanzar la edad de 60 años, siempre que tal normativa sea necesaria para la seguridad pública.

[3] En concreto, el TJUE entiende (a diferencia del caso Cafaro) que el art. 5.2 Directiva 2000/78/CE se opone a que una cláusula de un convenio colectivo que fije en 60 años el límite de edad a partir del cual se considera que los pilotos no poseen ya las capacidades físicas necesarias para ejercer su actividad, pese a que las normativas nacional e internacional fijan (con determinadas condiciones) esta edad en 65 años. A su vez, un límite de edad (68 años) fijado para determinados dentistas (excluyendo a los no concertados) también ha sido calificado como discriminatorio, si único propósito es proteger la salud de los pacientes (STJUE 12 de enero 2010, C-341/08, Petersen). Y para el colectivo de trabajadores públicos, sobre la base de las política del empleo, no es contrario a la Directiva que una normativa prevea que cumplen dentro de un período determinado los requisitos para percibir una pensión de jubilación íntegra quedan incluidos en un régimen de reserva laboral hasta la extinción de sus contratos de trabajo, lo que conlleva una reducción de su retribución, una pérdida de su posible promoción y una reducción, o incluso supresión, de la indemnización por despido a la que habrían tenido derecho en el momento de la extinción de sus relaciones laborales (STJUE 15 de abril 2021, C‑511/19, Olympiako Athlitiko Kentro Athinon).

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1 comentario en “Edad y discriminación: una síntesis de la doctrina del TJUE

  1. Excelente entrada. Me viene genial para las discriminaciones que estoy observando en los procesos de normalización de plazas de funcionario, mil gracias.

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