La reformulación del art. 16 ET por el RDLey 32/2021 plantea un problema de encaje con respecto a otras formas contractuales. En la entrada «¿Fijo-discontinuo o indefinido ordinario?» abordé la distinción entre el contrato indefinido y el fijo-discontinuo.

En esta ocasión, me centraré en su distinción con el contrato indefinido a tiempo parcial.

El hecho de que el art. 12 ET se haya visto muy parcialmente afectado por la reforma (a través de la derogación del ap. 3) suscita la duda respecto de si, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, sigue siendo posible hacer un contrato a tiempo parcial vertical, o bien, toda la parcialidad vertical indefinida debe reconducirse al contrato fijo-discontinuo (FjD). Les avanzo (como ya he expuesto en otra ocasión) que, en mi opinión, la respuesta a esta segunda opción debe ser negativa.

El propósito de esta entrada es compartir algunas reflexiones y someterlas al escrutinio y/o crítica de los lectores (y, como no puede ser de otro modo, son susceptibles de corrección y/o matización a la luz de una mejor doctrina y/o de un análisis más en profundidad sobre la materia).

Entiendo que esta controversia no puede ser dilucidada si no se trata de delimitar los contornos del contrato fijo-discontinuo (y que he expuesto con mayor detalle en la entrada: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)«. Lo que nos llevará a describir (brevemente), los diversos subtipos (3) previstos en el art. 16 ET (dejo de lado los vinculados a las ETT).

No obstante, antes de proceder a esta disección, con carácter previo, es pertinente reparar en tres aspectos, a mi entender, determinantes:

– Primero, el art. 16 ET no puede monopolizar la parcialidad vertical, pues, aunque es una obviedad, no debe olvidarse que pueden darse contratos temporales de esta naturaleza.

– Segundo, el ET no prevé norma alguna que expresamente prohíba la formalización de un contrato indefinido a tiempo parcial vertical. Y esto queda corroborado en el instante que el RDLey 32/2021 tampoco contiene ninguna regla (transitoria) que exija la transformación de los contratos indefinidos a tiempo parcial en contratos fijos-discontinuos FjD).

Por consiguiente, aunque el contrato FjD describe un régimen jurídico más garantista que el contrato indefinido a tiempo parcial y que, es razonable pensar que a medida que pase el tiempo, debido a esta mayor protección, este último se empleará en menos casos, parece que debe colegirse que ambos coexistirán en el tiempo. Aunque se entendiera que el art. 16 ET monopoliza la parcialidad vertical indefinida, salvo que se produzca una novación, los contratos indefinidos a tiempo parcial vertical anteriores a la reforma de 2021 coexistirían con los FjD formalizados a partir de la misma (lo que no dejaría de generar alguna distorsión al preverse dos regímenes jurídicos diferenciados).

– Tercero, la STJUE 5 de mayo 2022 (C‑265/20), Universiteit Antwerpen, a propósito de la variación de horas docentes asignadas a un profesor a tiempo parcial, afirma que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, debe interpretarse en el sentido de que no impone al empresario que contrata a un trabajador a tiempo parcial ningún requisito en cuanto al modo de cálculo del porcentaje que representa esa carga a tiempo parcial en relación con una carga a tiempo completo comparable.

Teniendo en cuenta todo lo anterior (y en especial la doctrina reciente del TJUE), la pregunta clave (que subyace en toda esta controversia) es si existe plena libertad de las partes para formalizar una u otra tipología contractual en caso de parcialidad vertical no temporal. Es decir, si la Ley permite escoger libremente a las partes, o bien, se dan elementos constitutivos que limitan (o impiden) esta «liberalidad».

Pues bien, para poder responder a esta pregunta, creo que debe asumirse la siguiente premisa (a mi entender, difícilmente rebatible):

El art. 12 ET debe operar como una regla general y el art. 16 ET como una regla especial. De modo que, en todo aquello que no esté previsto en este segundo precepto, deberá acudirse al primero. Los motivos para atribuir carácter especial al art. 16 ET es que se refiere únicamente a ciertos contratos fijos, mientras que el art. 12 ET apela a la parcialidad sin distinción entre el carácter temporal o indefinido de la relación.

Esta exposición propedéutica permite afrontar el propósito de esta entrada. Y, como he avanzado, debe desarrollarse tomando como hilo conductor los diversos subtipos de contrato FjD que prevé el art. 16 ET. Veámoslos a continuación (aunque, para evitar reiteraciones, recupero de forma parcial lo expuesto extensamente en esta entrada):

 

A. Primer subtipo de FjD

El primer subtipo de contrato FjD se caracteriza porque la discontinuidad está vinculada a la estacionalidad y el trabajo de temporada. En estos casos, a mi entender, la intermitencia viene definida por una circunstancia totalmente externa al contrato (y, los casos prototípicos, probablemente, se refieren a fenómenos cíclicos que quedan «fuera del control» de las partes contratantes).

De algún modo, puede afirmarse que esta nota característica tiene una potente «fuerza de atracción». O, dicho de otro modo, en el caso de que el programa de prestación esté intrínsecamente afectado por una intermitencia estacional o de temporada, tiene que incardinarse (sí o sí) en este primer subtipo de FjD.

 

B. Segundo subtipo de FjD

El segundo subtipo de contrato FjD, está descrito en el art. 16.1 ET a partir de unas escuetas notas: trabajos que «tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».

Dada la «fuerza de atracción» del primer subtipo, es claro que estos segundos no pueden verse afectados por una discontinuidad estacional o de temporada (si así fuera, quedarían automáticamente en la órbita del primero).

En todo caso, si no hay un elemento externo al contrato que determina la intermitencia, la pregunta clave es quién puede hacerlo y cómo.

 

¿Quién puede determinar la intermitencia (y cómo)?

A mi entender esta pregunta especialmente relevante y pertinente, pues, si no somos capaces de establecer un mecanismo mínimamente objetivo (u objetivable), el art. 16 y el art. 12 ET entrarían en un claro conflicto al describir un supuesto de hecho cada uno que competirían entre sí. O, dicho de otro modo, no habría posibilidad de evitar que las partes puedan escoger libremente entre uno y otro.

Si se acepta que el art. 16 ET es una regla especial, cabe preguntarse si en dicho precepto existe algún elemento que permita identificar cuándo debe aplicarse antes de acudir a la regla general (del art. 12 ET).

En este sentido, la literalidad del art. 16 ET cuando se refiere a este segundo subtipo lamentablemente no ofrece excesivas pistas: «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».

Lo primero que se extrae de esta frase es que los períodos de ejecución «inciertos» (que no sean estacionales o de temporada) estarán sometidos a la regla general (esto es, el art. 12 ET).

Dicho lo anterior, cabe preguntarse si dentro de los períodos de ejecución «ciertos» existe algún margen para el contrato a tiempo parcial vertical. Si no concurre la nota de estacionalidad o de temporada (y esta queda definida como un factor externo al contrato), parece claro que la discontinuidad sólo puede venir definida por las partes contratantes.

Si se acepta lo expuesto hasta este punto, cabe preguntarse qué tipo de decisión puede ser válida para entender que debe acudirse al art. 16 ET, o bien, si existe algún tipo de decisión que veda su acceso (debiéndose someter a la regla general ex art. 12 ET).

A mi modo de ver, «estos períodos de ejecución ciertos» podrían ser definidos por la propia empresa. El motivo para llegar a esta conclusión es el siguiente:

Si la decisión de una empresa principal de formalizar una contrata justifica el uso de un contrato FjD, no tendría sentido que la propia decisión del empresario con respecto a sus trabajadores no lo permita también.

Ahora bien, creo que esta decisión no puede ser absolutamente discrecional (como desarrollaré a continuación), sino que, del mismo modo que en el tercer subtipo, debe concurrir una «razón empresarial objetiva u objetivable» (o, dicho de otro modo, si no existe, deberá acudirse al contrato a tiempo parcial ex art. 12 ET – la mayor garantía que prevé el art. 16 ET podría justificar esta exclusión en estos casos). Y el reciente criterio del TJUE, anteriormente expuesto, sobre la ausencia de un método para fijar la parcialidad corroboraría esta tesis.

 

¿Qué es una razón empresarial objetiva?

Qué debe entenderse por «razón empresarial objetiva» es algo complejo de determinar, especialmente, porque las referencias normativas para dilucidar esta cuestión son prácticamente nulas. No obstante, el hecho de que el art. 16.3.1º ET se refiera a los criterios «objetivos» del llamamiento podría erigirse en una posible pista sobre la naturaleza de la discontinuidad. En definitiva, se estaría apelando al ciclo productivo decidido por el empresario.

Teniendo en cuenta lo anterior, a priori, se me ocurren dos tipos de situaciones que, probablemente no podrían ser calificadas como una «razón empresarial objetiva»:

– En primer lugar, aunque también puede ser difícil delimitarlo con precisión, una decisión absolutamente discrecional del empresario no debería ser calificable como una «razón empresarial objetiva» (en este caso, sería muy difícil pensar que en estos casos, pueda cumplirse con los criterios «objetivos» de llamamiento). Por consiguiente, en estos supuestos no podría formalizarse un contrato FjD. Del mismo modo, si la intermitencia viene «impuesta» por un motivo puramente discrecional del trabajador.

Soy consciente que esta primera opción, quizás, pueda estar alejada de la realidad (pues, podría estar apelando a un supuesto de hecho remoto o poco factible); o bien, está referida a una dimensión tan introspectiva que podría ser difícilmente conmensurable.

– En segundo lugar, pueden darse situaciones en las que discontinuidad no responda a una razón empresarial objetiva, sino a circunstancias profesionales y/o familiares y/o personales del trabajador. En estos casos (por ejemplo, si el trabajador ya tiene otro contrato y/o está estudiando y/o está al cuidado de determinados familiares), la discontinuidad es ajena a la empresa y al ciclo productivo y, por este motivo, no parece que pueda formalizarse un contrato FjD (en tal caso, debería formalizarse un contrato indefinido a tiempo parcial vertical).

Es cierto que alguna de estas circunstancias pertenecientes a la esfera del trabajador podrían, incluso, ser calificadas como «objetivas» y alguien podría pensar que, en tal caso, también concurrirían las circunstancias para formalizar un contrato FjD.

No obstante, en contra de esta posible interpretación, debe recordarse que el ordenamiento jurídico reconoce a los trabajadores ciertas posibilidades de reducción de jornada (arts. 34.8 y 37 ET) y en estos casos, del mismo modo que en los supuestos del art. 12 ET, en los períodos de inactividad tampoco está previsto el acceso a la prestación por desempleo (lo que, dicho sea de paso, al compararse con los supuestos que habilitan el contrato FjD, en algún momento, podría suscitarse algún conflicto de compatibilidad constitucional y/o supranacional).

– En tercer lugar, es cierto que pueden darse situaciones en las que deba acudirse a un contrato a tiempo parcial vertical, a pesar de que la discontinuidad responda a una circunstancia empresarial (y esté plenamente justificada por el ciclo productivo). Por ejemplo, esto puede suceder mientras el convenio colectivo sectorial no prevea la posibilidad del contrato FjD a tiempo parcial. En definitiva, en estos casos, deberá aplicarse la regla general (art. 12 ET).

Si el convenio colectivo no prevé esta posibilidad, no tendría ningún sentido que si concurre la parcialidad horizontal y vertical se impida el acceso al art. 12 ET. Especialmente, porque si no fuera posible, se estaría forzando a la empresa a hacer un contrato a tiempo completo cuando sólo necesita mano de obra parcialmente. Si se llegara a este extremo, a mi entender absurdo, se precipitaría un efecto más absurdo si cabe, pues, podría precipitar la tramitación inmediata de un ERTE (el contenido del art. 12.4.e ET dificultaría otras opciones). Y, tampoco debe olvidarse que en el sector público es difícil pensar en convenios colectivos «sectoriales» (que habiliten la posibilidad de hacer un contrato FjD a tiempo parcial) y, a su vez, la DA 17ª ET bloquea el posible recurso a un ERTE (el despilfarro que la imposibilidad de acudir al art. 12 ET en estos supuestos sería tan mayúsculo que debería descartar cualquier interpretación que lo sostenga).

 

C. Tercer subtipo de FjD

En relación al tercer subtipo de contrato FjD (al que se ha hecho, una breve mención anteriormente), es importante tener en cuenta que la norma se refiere a contratas «previsibles». Como les expuse en esta entrada, este concepto es particularmente resbaladizo, pues, la distinción entre lo previsible e imprevisible, en muchas ocasiones, puede ser difícil de deslindar.

En este sentido (como les expuse en «Wuhan, emergencia sanitaria y medidas sociolaborales: año uno«), los seres humanos debemos aceptar que hay muchas cosas que no sabemos. Y, al respecto, siguiendo con N. SILVER (La señal y el ruido, 506) – que cita a D. RUMSFELD – deben distinguirse las siguientes categorías de fenómenos:

“existen conocidos conocidos, cosas que sabemos que sabemos. También sabemos que existen desconocidos conocidos, es decir, que sabemos que hay algunas cosas que no sabemos. Pero luego están los desconocidos desconocidos, las cosas que no sabemos que no sabemos”.

O, dicho de otra forma, siguiendo con SILVER (507 y 508), si nos planteamos una pregunta y somos capaces de encontrar la respuesta exacta, entonces, nos hallaremos ante un “conocido conocido”. En el caso de que formulemos una pregunta y no seamos capaces de divisar una respuesta con precisión, entonces, se tratará de un “desconocido conocido”. Y, finalmente, si ni siquiera podemos formular la pregunta estaremos ante un “desconocido desconocido”. En este último caso, el fenómeno no ha sido ni siquiera planteado (probablemente porque nadie ha sido capaz de imaginárselo).

Pues bien, los «desconocidos desconocidos» apelan a lo «imprevisible». Y, el problema, como les expuse en otro momento, es que la previsibilidad o no de algo depende de la información que uno tenga (y, probablemente también, de la pericia/capacidad para interpretarla y tomar decisiones en consecuencia). Por consiguiente, lo «previsible» (o no) depende de una dimensión «interna» (o «subjetiva»): algo puede ser imprevisible para mi, pero ampliamente conocido por el resto de ustedes y, por consiguiente, «claramente» (o más) previsible.

Con estas categorías, por consiguiente, va a ser difícil que nos pongamos de acuerdo (¿no creen?).

Por este motivo, como ya les expuse en otra ocasión, personalmente creo que, a pesar de la literalidad de la norma, sería más oportuno alejarse de este concepto y tratar de hallar uno más inteligible. En este sentido, estimo (aunque quizás esté equivocado) que encaja mejor con el propósito de la norma que, en vez de «previsibilidad», se utilice el término contrata «recurrente». De tal modo que, si la contrata es ocasional (o esporádica), deberá acudirse al contrato por circunstancias de la producción (la remisión del art. 15.2.1º al art. 16 ET cobra pleno sentido desde este punto de vista).

Adviértase que si la contrata es «recurrente», pero debe ser a tiempo parcial, si el convenio colectivo sectorial no lo prevé, deberá aplicarse la regla general. Esto es, formalizar un contrato a tiempo parcial (horizontal y vertical).

Y, si la contrata es «esporádica» y la jornada parcial, deberá hacerse un contrato por circunstancias de la producción de acuerdo con el contenido del art. 12 ET.

Los problemas que estas opciones describen son numerosos. Por ejemplo (entre otros), reparen que el empresario contratista puede formalizar nuevos contratos con empresas clientes que impliquen un aumento de las tareas de los trabajadores ya contratados. En tal caso, puede suscitarse cómo formalizar estos nuevos encargos (¿caben dos contratos – del tipo que sea – con la misma empresa?) y, en paralelo, si el empresario dispone de algún elemento para imponerlo.

 

Una valoración final

Espero que esta disección contribuya a dar algo de luz sobre esta cuestión (o, si alguna de mis hipótesis es excesivamente «atrevida» y discrepan frontalmente, al menos, al exteriorizarlas, les haya ayudado a descartarla por «descabellada»).

No puedo negarles que, a medida que uno va leyendo y releyendo el contenido del RDLey 32/2021, es muy difícil no verse invadido por una nebulosa conceptual (con efectos ciertamente desorientadores).

No obstante, creo que la propuesta que les he expuesto podría ayudar a desenmarañar la superposición de supuestos de hecho que la plasticidad de los conceptos jurídicos utilizados arroja.

Tanto si aceptan la tesis que les he expuesto como si no, creo que compartirán conmigo que, con estos mimbres, el asentamiento de esta matriz normativa (y la esperada seguridad jurídica) tardará (mucho) más tiempo de lo que sería deseable (especialmente, si el desarrollo reglamentario no se acaba materializando).

Aunque podamos vislumbrar un poco de claridad (y espero que esta entrada haya contribuido en algo a ello), en el túnel sigue predominando la oscuridad.

 

 

 

 

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Nota final: con el propósito de facilitar el acceso, he incorporado esta disección en la entrada: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)«