A la espera de la ansiada Ley sobre el empleo público temporal, el Tribunal Supremo sigue dictando una gran cantidad de resoluciones en respuesta a los casos de temporalidad abusiva.

En efecto, la Sala IV, a raíz del cambio de doctrina provocado por el asunto IMIDRA, está reconociendo de forma «automática» la condición de INF a los interinos por vacante en el caso de superación de los 3 años si no se ha producido su cese (que tenga constancia, al cierre de esta entrada, en ya más de 80 resoluciones); y, en el caso de que se haya alcanzado la ineficacia contractual, les está reconociendo la indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (en más de 20); siempre, eso sí, que se haya cuestionado la regularidad de la contratación temporal (ver aquí).

A su vez, es importante tener en cuenta que entiende que debe aplicarse los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que, habiendo recaído sentencia firme declarando la extinción ajustada a derecho, se presente una demanda en reclamación de una indemnización de veinte días por año de servicio derivada de esa misma extinción (ver aquí). Doctrina que podría ser relevante para los casos resueltos con anterioridad al cambio de doctrina ex IMIDRA (y rechazando la condición de INF a pesar de la superación del plazo de 3 años ex art. 70.1. EBEP).

No obstante, la aplicación de esta cuerpo doctrinal en algunos casos resulta controvertida. Y el objeto de esta entrada es abordar un supuesto específico relacionado con la (difícilmente «definible») figura del «indefinido no fijo fijo-discontinuo» (que ha sido admitida como válida por parte de la jurisprudencia – véase aquí). En concreto de la STS 27 de octubre 2021 (rec. 3658/2018).

A. Detalles del caso y fundamentación

El caso se refiere a una cuidadora de la Guardería Temporera (financiada con subvenciones) de un ente local en los periodos en que ha abierto la guardería (normalmente de diciembre a febrero o marzo), en virtud de sucesivos contratos temporales (¡durante 20 años!).

En los años 2015 y 2016 se hace oferta pública de la plaza de cuidador de la guardería temporera, siendo adjudicada a la demandante en el año 2015 pero no en el año 2016, siendo la fecha en que debía iniciar la prestación de sus servicios el 1/12/2016. La adjudicación de la plaza se hizo en favor de otra persona con mejor puntuación a tenor de las bases.

La STSJ Andalucía\Sevilla 2 de mayo 2018 (rec. 1781/2017), confirmó la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido al considerar que la actividad de guardería temporeros no es permanente ni con cargo al presupuesto del Ayuntamiento, ni los contratos temporales de la actora tenían la naturaleza de fija-discontinua, pudiendo por ello ser cesada por el Ayuntamiento en cualquier momento.

La Sala IV, un apretada síntesis, entiende (a la luz de la doctrina anteriormente apuntada) que se trata de una relación «fija-discontinua indefinida no fija».

No obstante, la particularidad del caso es que se estima que la falta de incorporación en 2016 describe un cese ajustado a derecho (lo que no impide que tratándose de una INF, en virtud de la doctrina IMIDRA, se reconozca una indemnización de 20 días/con un máximo de 12 meses).

B. Valoración crítica

La fundamentación de esta resolución, en mi modesta opinión, plantea algunas cuestiones controvertidas (en concreto, dos):

– En primer lugar, creo que cuestionable que, si la relación es «fija-discontinua», pueda entenderse que la falta de llamamiento pueda ser calificada como un cese ajustado a derecho y, en cambio, no esté describiendo una extinción ilícita (como había declarado la STS 2 de junio 2000, rec. 2645/1999 – y que se aporta como sentencia de contraste). En este sentido, quizás, hubiera sido oportuno exponer con detalle las razones que justifican este cambio de criterio. En especial, si se advierte que el propio TS sostiene que el llamamiento tardío también debe ser calificado como un despido improcedente (ver al respecto aquí).

A la luz lo anterior, salvo que haya omitido algún elemento relevante de la fundamentación, no veo cómo es posible que la condición de «INF» prevalezca sobre la de «fijo-discontinuo», de modo que la naturaleza jurídica de esta última quede en un plano tan secundario que sea insensible a los motivos de ineficacia contractual prototípicos.

– En segundo lugar (y para el caso de que se entienda que la condición de «INF» deba, por algún motivo, prevalecer), téngase en cuenta que el cese reglamentario de esta relación INF se estaría produciendo sin necesidad de que se produzca una cobertura a través de un trabajador «fijo» (pues, en 2016, la asignación también es temporal). Lo que suscita un «entorno» resolutorio, hasta donde mi conocimiento alcanza, inédito hasta la fecha.

A la luz de todo lo anterior, es obvio que esta lógica resolutoria describe una pauta de comportamiento particularmente beneficiosa para las administraciones (y más si se tiene en cuenta que son situaciones que tienen su origen en abusos en la temporalidad).

La resultante de todo este acervo jurisprudencial participa de unas capas de complejidad y de redefinición de las instituciones jurídicas difícilmente gestionables.