La trabajadora demandante presta servicios mediante un contrato de interinidad para la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid desde el 1 de abril de 2004, contrato cuya duración inicialmente prevista era hasta la cobertura definitiva del puesto, remitiéndose a los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores. En el año 2018 se vincula la plaza a la oferta de empleo público del año 2018. En el suplico de su demanda la trabajadora pide que se declare el carácter indefinido no fijo de su relación laboral, lo que ha sido estimado por la sentencia de instancia (con el auto de aclaración posterior).

La sentencia de instancia se fundamenta en que la relación de interinidad por vacante mantenida entre las partes es «inusualmente larga», puesto que habiéndose iniciado la interinidad en 2004 hasta el año 2018 no se incluye la plaza en la oferta de empleo público para proceder a su cobertura reglamentaria y no se ha alegado causa que justifique la inacción de la administración para proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza, con cita de la sentencia de la Sala Cuarta de 24 de abril de 2019.

B. Fundamentación

La sentencia, tras repasar el tortuoso y controvertido origen del contrato de interinidad por vacante (no explícitamente previsto en la Ley), un exhaustivo resumen de todas las sentencias del TJUE en las que la cláusula 5ª se ha visto comprometida (hasta el asunto IMIDRA) y la evolución paralela de la doctrina jurisprudencial, alcanza la siguiente reflexión (que reproduzco en su casi totalidad):

«En aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones:

Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.

Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP, de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.

Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley.

De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad (sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04, Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04, Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15, Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16, Santoro).

En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación no 845/2020, es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios, porque si se trata de interinidad por vacante no está prevista indemnización alguna mediante la finalización del contrato e incluso si se aplicara la indemnización creada por vía jurisprudencial para los indefinidos no fijos, esto es una indemnización tasada de 20 días por año de servicio, la misma no cumpliría los requisitos para las indemnizaciones establecidos en la jurisprudencia analizada. Por otra parte la legislación española solamente contiene una declaración genérica e inconcreta de responsabilidad en la disposición adicional 43a de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 que no tiene eficacia práctica, hasta el punto de que no consta a la Sala que haya sido aplicada nunca, pese a que actualmente se encuentran en situación de interinidad por vacante o de indefinidos no fijos (figuras ambas creadas por vía jurisprudencial y no legislativa) cientos de miles de trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas españolas. Por tanto, no existiendo medidas alternativas disuasorias del abuso, la consecuencia ha de ser la fijeza.

El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Uníón Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante.

Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018). Por tanto resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial.

Frente a ello no podría objetarse el contenido de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución por dos razones. Primero porque el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 11 de febrero de 2021 en el asunto C-760/18, M.V y otros c. Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou», ha establecido la primacía del Derecho de la Unión frente a una reforma constitucional nacional (en ese caso en la República Helénica) que impide su aplicación. Y segundo porque estamos ante personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y no ante personal funcionarial y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina), criterio que también ha sido recogido ocasionalmente por la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 171/2014, fundamento jurídico undécimo), por lo cual no existe contraposición entre normas con rango constitucional y el Derecho de la Unión.

En todo caso en el presente litigio la sentencia de instancia declaró a la trabajadora indefinida no fija, según la pretensión de la demanda, y esta conclusión no es objeto de debate en este recurso, por lo que dicha conclusión no puede ser alterada y la Sala no ha de resolver sobre dicho extremo».