El objeto de esta entrada es sopesar si cabe entender que una empresa que se encuentra en ERTE COVID-19 por fuerza mayor y que ha paralizado su actividad durante un largo periodo de tiempo puede ser objeto de un traspaso (y, por consiguiente, subsumible en el ámbito de aplicación del art. 44 ET).

Para facilitar lo que pretendo exponerles, imaginen el caso de un hotel o un restaurante en ERTE y sin actividad empresarial a causa del COVID-19.

A mi entender, dos aspectos específicos de esta situación podrían, a priori, suscitar alguna controversia (y que deben ser brevemente analizados): el hecho de que todos los trabajadores tengan el contrato suspendido, por un lado; y, la prolongada paralización de la actividad empresarial, por otro.

En relación a la situación suspensiva de la relación laboral, es obvio que no debería tener afectación alguna en el fenómeno subrogatorio. O, dicho de otro modo, si la actividad es materializada, no creo que haya elemento alguno que permita entender que no se produce un traspaso de una entidad económica si las relaciones laborales están suspendidas. Especialmente, porque (al margen de la doctrina Grafe y Phole) la clave para precipitar la aplicación del art. 44 ET se encuentra en la transmisión de los activos – tangibles y/o intangibles (en las actividades intensivas en mano de obra – desmaterializadas -, no obstante, podría plantearse la duda de si, estando los trabajadores en ERTE suspensivo, realmente se ha hecho efectiva la asunción de la plantilla de la saliente).

En relación a los efectos de la paralización prolongada de la actividad empresarial en la calificación del traspaso, ciertamente, estimo que pueden suscitarse mayores dudas.

No tengo constancia de resolución judicial alguna que haya abordado esta problemática desde el punto de vista de una empresa en ERTE, de modo que lo que ahora les expongo son algunas reflexiones a modo de «tanteo» (y, por ende  – como siempre -, susceptibles de comentario, crítica y/o mejor doctrina).

Como saben, la aplicación del art. 44 ET (y de la Directiva 2001/23) está condicionada a que la entidad económica mantenga su identidad tras el traspaso. Y, en este sentido, el TJUE ha indicado que la paralización de la actividad puede ser un factor que impida afirmar que efectivamente la entidad económica mantenga su identidad.

Así, por ejemplo, en la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza, (ap. 41 y 42)

«se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la suspensión temporal, solo por algunos meses, de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya conservado su identidad y, por lo tanto, tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 31).

A este respecto, el Tribunal de Justicia tiene declarado, en particular, que el hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión, y no tuviera empleados a su servicio, constituye ciertamente un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 (sentencia de 15 de junio de 1988, Bork International y otros, 101/87, EU:C:1988:308, apartado 16 y jurisprudencia citada)».

Es obvio que una suspensión de la actividad por un periodo de más de 6 meses excede con mucho los parámetros temporales de los procedentes judiciales que ha abordado el TJUE hasta la fecha. Y, por este motivo, creo que se debilitaría la posibilidad de entender que la entidad económica mantiene su identidad. En este sentido (siguiendo con el ejemplo del hotel anteriormente apuntado), reparen que aunque se transmitan todos los elementos materiales, es posible que después de este largo período de inactividad la clientela se haya visto profundamente menguada y no es descartable que el activo material deba ser reemplazado (o, por ejemplo, adaptado a las nuevas circunstancias derivadas del COVID-19).

Repárese que en la argumentación del TJUE el «cierre» temporal de la empresa va acompañado del hecho de que no haya empleados. De modo que, podría colegirse que si se da este último elemento (como sucede en un ERTE suspensivo), podría colegirse que la paralización de la actividad aunque fuera (muy) prolongada podría no ser suficiente para devaluar la existencia de un traspaso.

No obstante, aunque esta hipótesis interpretativa recién expuesta se admitiera como válida, creo que es importante tener en cuenta dos elementos:

– primero, es esencial de que los activos tangibles e intangibles (incluida la clientela) sigan en «condiciones» adecuadas para entender que la entidad económica mantiene su identidad.

– segundo, aunque las relaciones laborales estén vigentes (suspendidas) debería valorarse si el hecho de que los trabajadores estén percibiendo la prestación por desempleo y en las condiciones del derecho de la emergencia tiene alguna afectación al respecto.

Finalmente, podría hacerse una valoración de carácter «finalístico» (y, quizás, alejada de las «palancas» jurídicas que precipitan la aplicación del art. 44 ET): asumiendo que el ERTE es una institución específicamente dirigida a conservar el empleo, sería paradójico que, a resultas de un traspaso (que también persigue esta finalidad), se acabe alcanzando un resultado contrario a este propósito.

Es posible que el COVID-19 acabe precipitando operaciones mercantiles de esta naturaleza y, en tal caso, será muy interesante ver si las mismas provocan alguna reacción judicial al respecto.