La STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, cuestiona profundamente la configuración vigente del conocido contrato «fijo de obra». A su vez, también incide sobre un aspecto relativo a la subrogación de empresa (a mi entender, en términos muy controvertidos)

La sentencia ha sido objeto de un exhaustivo y magistral análisis del Prof. Rojo (cuya atenta lectura recomiendo – sin perjuicio de las referencias al mismo que mi comentario contiene).

A continuación («recogiendo el guante» del prof. Rojo), procederé a la síntesis de la argumentación de esta importante resolución (especialmente porque sentará las bases de mi posterior valoración crítica).

 

A. Detalles del caso y las cuestiones prejudiciales

En enero 1996 el demandante celebró con Obras y Servicios Públicos un primer contrato temporal por obra o servicio determinado a jornada completa, en el sector de la construcción, denominado «fijo de obra» (ex art. 24 CCOL Estatal Construcción), que finalizó el 16 de enero de 1997.

A partir del 24 de enero de 1997, estas partes suscribieron otros cinco contratos del mismo tipo que se sucedieron sin interrupción. Obras y Servicios Públicos tiene reconocida al demandante antigüedad desde el 1 de enero de 2014, fecha en que se celebró el último de estos contratos, que aún no ha finalizado.

En octubre de 2017, Acciona Agua sustituyó a Obras y Servicios Públicos como empleador del demandante al habérsele adjudicado un contrato público. En el marco de esta sustitución, Acciona Agua se hizo cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal que Obras y Servicios Públicos destinaba a la ejecución de ese contrato público.

En septiembre de 2017, el demandante en el litigio principal presentó ante el JS/14 Madrid una demanda de reconocimiento de derechos contra las dos sociedades en la que solicitaba, por una parte, que se le reconociese antigüedad desde el 8 de enero de 1996 —fecha en que suscribió el primer contrato con Obras y Servicios Públicos— y, por otra parte, que se declarase que su relación laboral era de carácter indefinido.

El JS/14 Madrid formula las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.2 establece que con independencia de la duración del contrato general para una sola obra, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de “fijos de obra”, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.1.a) del ET establece, que “Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”?

2) La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.5 establece que para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.5 del E.T. establece, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”?

3) El Artículo 3, Apartado 1 de la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a que en virtud del convenio colectivo [controvertido] se excluya que los derechos y obligaciones que debe respetar la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, y no constituye una razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 44 del ET establece la subrogación en todos los derechos y obligaciones sin limitarse al último contrato?»

 

B. Síntesis de la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19)

El contenido de la fundamentación de la resolución puede sintetizarse en los siguientes epígrafes (los 3 primeros sobre las CP primera y segunda; y el 4º sobre la tercera CP):

 

Primero: reformulación de las cuestiones prejudiciales primera y segunda

En relación a las CP primera y segunda, tras reiterar que la cláusula 4ª no puede aplicarse para comparar contratos temporales entre sí, el TJUE lleva a cabo una reformulación de las mismas, pues, en la medida que se refieren a la posibilidad de celebrar sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» con independencia de su duración, deben ser enmarcadas en el ámbito de la Cláusula 5ª (en vez de en la 4ª).

 

Segundo: recapitulación de la doctrina sobre la cláusula 5ª

Y en este contexto recuerda el listado de medidas que, a su elección, pueden implementar los Estados, o bien, a medidas equivalentes; sin que la Directiva establezca las sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos (que deben ser proporcionadas y lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación de este Acuerdo Marco).

También recuerda que si bien la cláusula 5 no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir los contratos temporales en indefinidos, sí deben  contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

 

Tercero: aportación de precisiones destinadas a orientar al órgano remitente en su apreciación

Aunque corresponde al órgano remitente apreciar en qué medida el derecho interno contiene medidas apropiadas para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, el TJUE ofrece las siguientes orientaciones (y que he sintetizado en 5 apartados):

Primera: el art. 24.2 y 5 del CCOL no prevé para los «fijos de obra» una «duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada». De hecho, contempla «expresamente que se celebren los contratos «fijos de obra» con independencia de su duración».

No obstante, emplaza al órgano remitente a determinar el contenido del art. 24.3 CCOL (que prevé una limitación de 3 años consecutivos la prestación de servicios para una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia, salvo que concurran determinadas condiciones) puede ser calificado como una medida equivalente.

Segunda: no existe para este tipo de contratos ninguna medida nacional que fije un «número máximo de renovaciones»

Tercera: el órgano remitente debe comprobar si existe alguna medida que encaje en el concepto de «razones objetivas que justifiquen la renovación» de sucesivos contratos temporales. Y, recogiendo el parecer del órgano remitente, la única limitación objetiva que prevé el art. 24 CCOL es la adscripción del trabajador que se trate, por cada contrato celebrado, a una sola obra. Y, llegados a este extremo, el TJUE alcanza el siguiente razonamiento (ap. 68 a 70):

«no cabe considerar que el artículo 24 del Convenio Colectivo controvertido permita justificar la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (…), pues dicho artículo entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos.

En efecto, (…), el contrato fijo de obra únicamente se limita «con carácter general» a una sola obra, de modo que esta disposición no excluye la posibilidad de celebrar un contrato de este tipo para varias obras. Por otro lado, el apartado 5 del mismo artículo permite celebrar diversos contratos de este tipo con la misma empresa para diferentes puestos de trabajo. Así, parece que, si bien la limitación del contrato a una sola obra que prevé el apartado 2 se aplica a cada contrato fijo de obra considerado por separado, con arreglo al apartado 5 pueden celebrarse diversos contratos de este tipo sucesivamente para diferentes obras.

En cualquier caso, es preciso señalar (…) que unas normas como las recogidas en el artículo 24, apartados 2 y 5, de dicho Convenio Colectivo (…), ponen de manifiesto que dicho trabajador en realidad desempeña de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la entidad o de la empresa que lo emplea».

Y añade que una evidencia clara de lo anterior es que, en este caso, el demandante ha suscrito seis contratos «fijos de obra» sucesivos con Obras y Servicios Públicos por una duración total que excede de 25 años. De lo que se extrae que esta normativa permite atender necesidades que no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y estables.

Cuarta: ante el argumento de las empresas implicadas de que estos contratos tienen reconocida una indemnización para los casos de cese, el TJUE recuerda que esta reacción puede erigirse en una medida equivalente para evitar el abuso siempre que tenga por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales o relaciones laborales de duración determinada. Además, es necesario que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

Quinta: como ya ha expuesto en otras ocasiones (Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez) recuerda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Así pues, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a dicha cláusula. Y en este marco debe acudirse, en la medida de lo posible, a la interpretación conforme. Y, en este sentido, emplaza al órgano remitente para que compruebe si la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite la extensión del art. 15.5 ET a los contratos fijos de obra.

Y, en virtud de todo lo anterior concluye lo siguiente (como recomienda el Prof. Rojo, léanlo pausadamente porque tiene su «miga» …):

«la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de normas del Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años consecutivos, salvo que concurran determinadas condiciones, del empleo de los trabajadores de duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia y la concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese —en el caso de que dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas medidas con respecto a dichos trabajadores— constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada o «medidas legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1. En cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación necesidades de personal permanentes y estables».

 

Cuarto: sobre la tercera cuestión prejudicial

Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 2001/23 (en concreto, el art. 3.1.1º) se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente.

En este sentido, tras recordar los diversos criterios doctrinales del TJUE relativos a la existencia de un traspaso y emplazar al órgano remitente a determinar si se trata de una actividad intensiva en mano de obra o no (recogiendo también las «particularidades» que ha fijado a partir del asunto Grafe y Phole – sobre este caso ver aquí), establece los siguientes criterios:

Primero: la Directiva 2001/23 pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente.

El objeto de esta Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión.

En cambio, dicha Directiva no puede invocarse para obtener una mejora de las condiciones de retribución o de otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa.

Segundo: lo anterior no impide que el cesionario pueda realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad (el objetivo de la Directiva es «garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos, por una parte, y los del cesionario, por otra»).

Tercero: el art. 27.2 del CCOL construcción exige que la empresa entrante respete los derechos y obligaciones de los trabajadores cedidos, pero exclusivamente los generados por el último contrato suscrito con la empresa saliente. De modo que la empresa entrante no está vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, a menos que ya se hubieran reconocido tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y hubieran sido comunicados a la entrante en el plazo y forma regulados en dicho artículo.

Y, a partir de estos elementos, el TJUE entiende que esta limitación de derechos (esto es, los generados por el último contrato) es acorde con la Directiva porque «implica precisamente mantener esos derechos con ocasión de la subrogación de personal».

Cuarto: en cuanto a la antigüedad, en base al asunto Unionen (ver sobre este caso aquí) afirma que

«el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal subrogado, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de tal relación».

Por consiguiente, afirma que del contenido del art. 27.2 citado no se desprende que la antigüedad que la empresa entrante reconoce a los trabajadores subrogados «sea para ellos menos favorable que la antigüedad que la empresa saliente les reconocía antes de producirse la subrogación».

Y añade que el reconocimiento con ocasión de la subrogación,

«de derechos, en particular de antigüedad, de los que no disfrutaba con anterioridad a la subrogación constituiría una mejora de sus condiciones de trabajo, aspecto que (…), no contempla la Directiva 2001/23».

Y para corroborar este planteamiento sostiene que la excepción prevista en el propio art. 27.2 (reconocimiento del derecho por sentencia judicial y comunicado a la entrante) es acorde con la Directiva porque «permite garantizar al trabajador subrogado el mantenimiento de los derechos que la empresa saliente le reconocía en el marco de la relación laboral» .

No obstante, para el caso de que la relación se califique como indefinida con anterioridad a la subrogación, entiende que debería seguir gozando de esa condición una vez subrogado. En concreto, afirma

«la aplicabilidad de la Directiva 2001/23 no prejuzga la protección de la que puede beneficiarse un trabajador frente al uso abusivo de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en virtud de otras disposiciones del Derecho de la Unión, en particular del Acuerdo Marco, ni la interpretación que de estas haga el Tribunal de Justicia».

Y, en virtud de lo anterior concluye:

«la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente»

 

C. Valoración crítica

En esta valoración crítica me gustaría distinguir entre las dos primeras cuestiones prejudiciales (a) y la tercera (b):

a. En cuanto a las dos primeras, es claro que la configuración vigente del contrato «fijo de obra» queda profundamente comprometida. Y sorprende que, de nuevo, sea una sentencia del TJUE (estimulado por una CP) la que, como si de un espejo se tratara, nos vuelva a «desvelar» la existencia de una patología que (si me permiten la expresión) teníamos delante de nuestras narices.

De hecho (como ha sucedido en otras ocasiones), parece que, al cronificarse, la habíamos «normalizado» y, al hacerlo, nos era invisible.

En el fondo, todo ello no deja de ser una nueva manifestación del arraigo profundo de la cultura de la temporalidad en nuestro mercado de trabajo y de la precariedad que supura (y las proclamas a la calidad/estabilidad en el empleo de la DA 3ª Ley 32/2006 quedan tan desprovistas de valor y/o contenido que parecen una broma de una serie satírica – como la del dibujo …).

Es claro que la configuración actual del contrato «fijo de obra» permite atender necesidades sucesivas que no son temporales. Y la (pseudo) limitación de 3 años, en sí misma, no puede entenderse que cumpla con los requerimientos comunitarios (porque ni impide el abuso ni tampoco prevé efecto alguno en caso de producirse). En este sentido, como ya expuso el TJUE en el asunto de Diego Porras 2 (y también el TS), tampoco puede entenderse que la indemnización prevista para los supuestos de cese pueda ser calificada como una «medida legal equivalente» (en estos términos también se manifiesta el profesor Rojo).

Es obvio que la remisión legal a la negociación colectiva para «modular» el contrato de obra y servicio para este sector (DA 3ª ET y DA 3ª Ley 32/2006) no puede erigirse en un instrumento que posibilite el abuso en la temporalidad. En todo caso, los interlocutores sociales están legalmente habilitados para adaptar las reglas a los requerimientos comunitarios.

Mientras esto no suceda, la literalidad de la DA 3ª ET forzaría irremediablemente a aplicar, como mínimo, los arts. 15.1 y 5 ET.

b. En cuanto a los efectos de la subrogación, me gustaría exponer lo siguiente:

Debe partirse de la base de que el contenido del convenio colectivo controvertido es anterior al cambio de doctrina jurisprudencial provocado por el asunto Somoza Hermo (recuerden que, hasta entonces, el TS entendía que a la subrogación de plantilla convencional en actividades intensivas en mano de obra no se le aplicaba el contenido del art. 44 ET).

A partir de este criterio comunitario (aunque ya se derivaba de la doctrina Temco) es evidente que un convenio colectivo no tiene facultad para modular los efectos legales de un traspaso ex art. 44 ET (especialmente porque este artículo no es una norma dispositiva); salvo que, obviamente, no se produzca propiamente un «traspaso» (en cuyo caso, no se hablaría propiamente de «modulación» de las reglas legales, pues la autonomía colectiva sería plenamente «soberana» para establecer los efectos en caso de una novación subjetiva empresarial).

Por consiguiente, en función de lo apuntado, caben dos situaciones:

– Primera, con la novación subjetiva se ha producido efectivamente un «traspaso» ex art. 44 ET/Directiva 2001/23: en este supuesto, el convenio colectivo no puede interrumpir el tiempo de prestación de servicios (con independencia de la naturaleza temporal o indefinida de la relación contractual), porque (reitero) el ET no es una norma dispositiva y en el régimen legal general no hay indicio alguno que permita sostener la interpretación que sugiere el TJUE (si lo prefieren, puede entenderse que la normativa interna estaría mejorando la respuesta comunitaria mínima dictada por el TJUE).

De modo que esta regla convencional debe entenderse como «no existente» (y, por ende, no debe ser aplicada – si efectivamente, reitero, se entiende que se ha producido un «traspaso» ex art. 44 ET).

– Segunda, con la novación subjetiva NO se ha producido un «traspaso» ex art. 44 ET/Directiva 2001/23: en este supuesto, en la medida que el convenio colectivo está extendiendo ciertos efectos de la subrogación a situaciones que quedan extramuros de un «traspaso» propiamente dicho, la Directiva 2001/23, en puridad, no es aplicable y, por ende, creo que el TJUE no tiene competencia para pronunciarse al respecto (o sus criterios no ser extensibles a estos casos).

De modo que entiendo que, en estas situaciones, este criterio interpretativo comunitario tampoco sería de aplicación.

En paralelo, desde un punto de vista «material», creo que una regla de esta naturaleza sería muy controvertida.

Para tratar de ilustrar lo que pretendo exponer, piensen en un interino que sustituye a un trabajador con contrato «fijo de obra» en IT y que durante este tiempo se ha visto afectado por dos traspasos (y, por tanto, el interino ha prestado servicios para tres empresas). Pues bien, al pasar a trabajar para la tercera, es muy discutible que el precepto convencional pueda limitar el tiempo de prestación de servicios al acumulado únicamente con la segunda y la tercera.

Desde este punto de vista (salvo error o mejor doctrina), afirmar – como hace el TJUE – que los trabajadores no ven perjudicada su situación porque mantienen en la tercera empresa, los mismos derechos que ostentaban con la segunda, no tiene sentido porque el fenómeno de la subrogación va progresiva e inexorablemente  «minando» su estatuto protector. Especialmente cuando se trata un derecho que va acrecentándose progresivamente, pues, depende del «mero» transcurso del tiempo.

De hecho, sorprende que el TJUE alcance esta conclusión, pues, al comparar esta medida con la prevista para los trabajadores indefinidos se estaría vulnerando el contenido de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 (no creo que concurra una razón objetiva que justifique este trato diferenciado).

Por consiguiente, a la luz de lo expuesto, creo que los efectos de esta doctrina comunitaria para los trabajadores con un contrato temporal lícito podrían ser muy perjudiciales.

No obstante, el propio TJUE, admite la posibilidad de inaplicar su propio criterio hermenéutico en el caso de que (como entiendo que puede suceder) coloque a los trabajadores temporales «en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación».

En todo caso, habrá que estar muy pendientes de la reacción del órgano remitente (JS/14 Madrid) y de la doctrina judicial y jurisprudencial.