Plan de igualdad: no cabe negociación con comisión ‘ad hoc’ (STS 25/5/21) y un diagnóstico de situación anterior al RDLey 6/2019 puede ser válido (STS 1/6/21)

Ilustración: #mysisolove

 

 

La STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, estableció que una comisión ad hoc no puede estar legitimada para negociar un Plan de Igualdad (PI) – ver al respecto en esta entrada.

Dos recientes resoluciones del TS han abordado aspectos relacionados con la negociación de un PI. El objeto de esta entrada es sintetizar brevemente su fundamentación.

 

A. STS 25 de mayo 2021 (rec. 186/2019)

La STS 25 de mayo 2021 (rec. 186/2019), en la misma línea que la STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020) citada, establece la siguiente doctrina:

Primero, no es factible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc, que es una fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador, cuando no hay representación legal de los trabajadores, para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva, anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, como los períodos de consulta de la movilidad geográfica (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales colectivas (art. 41 ET), la suspensión de contratos y la reducción de jornada (art. 47 ET), el despido colectivo (art. 51 ET) y la inaplicación de convenio (art. 82.3 ET), sin que dicha representación ad hoc pueda utilizarse para la negociación de los convenios colectivos.

Segundo, es erróneo afirmar que ante un bloqueo negociador la empresa puede adoptar el Plan de Igualdad obviando el acuerdo.

Tercero, aunque pudiera concluirse que un bloqueo negociador por parte de los representantes de los trabajadores podría erigirse en justificación razonable del incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad o, al límite, como justificación de la implementación unilateral de un plan de igualdad provisional, lo cierto es que para ello deberían darse circunstancias excepcionales (Bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte; negativa de la misma a negociar, ausencia de cualquier tipo de representación) – y que no concurren en este caso.

Y llegados a este extremo y en aras a despejar las dudas que pudiera suscitar esta argumentación sobre Planes excepcionalmente surgidos sin acuerdo, recuerda que en la STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020) estableció que

«no es cierto, que nuestra STS 13 de septiembre de 2018, rec. 213/2017, habilite la imposición unilateral de un plan de igualdad por parte de la empresa, puesto que la sentencia se limita a citar, a título de ejemplo y como ‘obiter dicta’, para un posible despliegue unilateral de un plan de igualdad, que la sentencia califica significativamente como ‘provisional’, lo que considera como un supuesto «límite», siempre que concurran ‘circunstancias excepcionales’, como «el bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte»; ‘la negativa de la misma a negociar’ o ‘la ausencia de cualquier tipo de representación'».

Cuarto, es necesario agotar las posibilidades de negociación del Plan (incluyendo acudimiento a los medios de solución extrajudicial del conflicto y planteamiento ante los Tribunales el oportuno conflicto colectivo exigiendo el cumplimiento del deber de negociar de buena fe) (STS 9 de mayo 2017, rec. 85/2016); y, por otra parte, la aprobación del Plan de igualdad exige alcanzar un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, sin que quepa su imposición unilateral por el empresario, cuando no haya acuerdo (STS 13 de septiembre 2018, rec. 213/2017).

Y, quinto, en síntesis a todo lo expuesto, establece:

1ª) Si el Plan de Igualdad se aprueba en concordancia con lo previsto en Convenio Sectorial es precisa negociación colectiva; si el Plan de Igualdad está en el Convenio de la propia empresa, cabe que una Comisión se encargue de su desarrollo y aplicación.

2ª) En empresas de más de 250 empleados es obligatorio negociar el Plan de Igualdad con arreglo a las normas del ET que regulan la negociación colectiva.

3ª) La Comisión Negociadora del Plan de Igualdad debe constituirse por acuerdo entra la empresa y los representantes legales de los trabajadores, sin que pueda ser sustituida por una comisión «ad hoc».

4ª) Las dificultades para pactar el Plan no justifican su aprobación al margen del cauce previsto; es posible acudir tanto a los medios judiciales cuanto extrajudiciales de solución del conflicto para exigir que se negocie de buena fe.

5ª) Solo de manera muy excepcional (bloqueo negocial reiterado e imputable a la contraparte, negativa a negociar, ausencia de órganos representativos) podría aceptarse que la empresa estableciera un Plan de Igualdad obviando las referidas exigencias, pero entendido como provisional.

En conclusión, dadas las circunstancias del caso (y confirmando el criterio de la SAN 26 de junio de 2019, rec. 101/2019), entiende que el PI debe ser anulado si una Comisión de Seguimiento de un Plan (CSP) no está apoderada por la Comisión Negociadora del Convenio colectivo de empresa, ni posee la composición requerida por el Título III del ET (lo que equivale a una comisión «ad hoc»). Valoración que queda corroborada en la medida que no concurren las excepcionales condiciones para aceptar un Plan de Igualdad no pactado y con vigencia provisional.

Y añade que

«La eventual inquietud de la empresa, en sí misma loable, por carecer de un Plan de Igualdad adecuado a su actual estructura no legitima el modo en que se ha gestado el impugnado. Su contenido no debiera quedar al margen de la negociación del convenio colectivo, sino integrarse en él».

(…) La negociación de los planes de igualdad (…), debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 ET.

La CSP en cuyo seno se adopta el Plan cuestionado carece de la suficiente legitimación y representatividad como para negociar un nuevo Plan, al no responder a las exigencias de los artículos 88 y concordantes ET. No se trata solo de que estuviera configurada como un órgano de aplicación y seguimiento sino que (…), las exigencias legales solo permiten la negociación de este instrumento cumpliendo con las severas exigencias aplicadas a los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores»

 

 

B. STS 1 de junio 2021 (rec. 32/2020)

La STS 1 de junio 2021 (rec. 32/2020), confirmando el criterio de la instancia (SAN 12 de noviembre 2019, rec. 195/2019), rechaza que, en lo relativo al diagnóstico de situación, la nueva redacción del art. 46.2 LOI ex RDL 6/2019 obligue, dadas las circunstancias del caso, a la elaboración de un nuevo diagnóstico de situación previo a la firma del PI. O, dicho de otro modo, en este supuesto, su no actualización no puede conllevar la consecuencia jurídica de anular y dejar sin efecto el PI firmado con la RLT.

En este caso, el proceso de negociación se inició en 2015 bajo la vigencia del texto original de la LOI, y así se mantuvo durante las diferentes reuniones celebradas a tal efecto y hasta la de 20 de marzo de 2019. Esta última reunión es la primera que tiene lugar tras la entrada en vigor de la reforma operada por el RDL 6/2019, sin que en la misma se planteara cuestión alguna a tal respecto por parte de los sindicatos demandantes. No es hasta la reunión del 21 de mayo de 2019 – la última celebrada antes de la firma definitiva del plan de igualdad el 4 de junio-, cuando el sindicato CGT señala que debe negociarse un nuevo diagnóstico (sin que conste que expresara ninguna otra consideración al respecto, ni expusiere los motivos por los que pudiere considerar insuficiente el elaborado anteriormente por la empresa). La empresa ya había elaborado un diagnóstico de situación conforme a lo dispuesto en el texto original del art. 46.1 de la LOI, del que presentó una versión actualizada en la reunión con la comisión negociadora celebrada el 29 de enero de 2019, tras haber contratado una consultora externa a tal efecto.

Los motivos del TS para rechazar la anulación del PI son los siguientes:

Primero: La realización de un diagnóstico de situación que exige el apartado 1 del art. 46 LOI no ha sido modificado por el RDLey 6/2019. Y, la relación de materias del apartado 2 «apenas difiere de la que ya establecía el texto original del art. 46.2 al referirse a los objetivos fijados en los planes de igualdad».

Y, por otra parte, en relación a la concreción del procedimiento de negociación que contiene el último párrafo (indicando su negociación en el seno de la Comisión negociadora y la obligación de la empresa de facilitar todos los datos e información necesarios), en este caso, la empresa presentó a la comisión negociadora en enero 2019 un diagnóstico de situación actualizado en esa fecha, cuya elaboración encarga a una consultora externa, respecto al que no se discute que cumple con las exigencias legales vigentes en aquel momento.

Segundo: el hecho de que este diagnóstico se aporte con mucha antelación a la conclusión del proceso negociador y la celebración de muchas reuniones con posterioridad permite al TS concluir que «no hay duda alguna de que debe considerarse como un diagnóstico negociado, desde el momento en el que esas ulteriores reuniones todas las partes dispusieron de la posibilidad de poner de manifiesto sus objeciones y alegaciones al respecto, siendo de hecho ratificado con la firma del acuerdo sobre el plan de igualdad finalmente alcanzado con la RLT».

Tercero: tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, ninguno de los sindicatos demandantes alegó en las posteriores reuniones la posible existencia de un déficit en los datos y en la información necesaria para elaborar el diagnóstico en relación con las materias enumeradas en el art. 46.2 LOI (tampoco se ha concretado en la demanda ni en el recurso cuáles son los datos y la posible información que la empresa pudiere no haber ofrecido y resulte relevante para la validez del diagnóstico).

Cuarto: en relación a la mención al registro de salarios que la norma incorpora al art. 28.2 ET, como uno de los elementos a tener en consideración en la elaboración del diagnóstico de situación, que obviamente no existía en la fecha del diagnóstico presentado en aquel caso, el TS, a la luz de la literalidad del art. 46.6 LOI («Reglamentariamente se desarrollará el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad….» ), entiende que .

«el propio RDL 6/2019, siendo plenamente consciente de la existencia de procesos de negociación de planes de igualdad que pudieren estar abiertos en la fecha de su entrada en vigor, no solo no incorpora ninguna norma transitoria respecto a los diagnósticos de situación que pudieren haberse negociado conforme a la legislación anterior, sino que, contrariamente, señala que reglamentariamente se desarrollará esta materia en el futuro, sin imponer por lo tanto la ineficacia de los que pudieren haberse elaborado hasta la fecha y cumplieren con los requisitos anteriormente exigibles. No hay en ese RDL ninguna previsión de la que se desprenda su aplicación retroactiva, mientras que, en sentido contrario, se remite a la elaboración de un ulterior reglamento. Este desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro».

Quinto: las previsiones del RD 901/2020, aunque no es de aplicación al caso, sirven para interpretar el alcance del RDL 6/2019, pues son reveladoras de la voluntad del legislador en esta materia. En concreto, afirma

«Voluntad que no es la de invalidar y dejar sin efecto los procesos de negociación y acuerdo en los planes de igualdad que pudieren haberse culminado con anterioridad a la promulgación de las distintas modificaciones legales que se han venido desencadenando, sino por la revisión y actualización, en su caso, de tales planes de igualdad en la medida en que resulte necesario para su correcta adecuación a la nueva normativa. Como dispone su Disposición Transitoria única ‘Los planes de igualdad vigentes al momento de la entrada en vigor del presente real decreto, deberán adaptarse en el plazo previsto para su revisión y, en todo caso, en un plazo máximo de doce meses contados a partir de la entrada en vigor de este real decreto, previo proceso negociador'».

En conclusión, afirma:

«Este es el camino para revisar y actualizar en el supuesto de autos el plan de igualdad, que no pasa por declarar la nulidad del que había sido negociado y pactado con la RLT, con base a la supuesta ineficacia jurídica de un diagnóstico de situación que se elaboró conforme a la normativa legal existente en su momento, y respecto al que ni tan siquiera se identifican las posibles y concretas deficiencias que pudieren invalidarlo de acuerdo con las previsiones introducidas por el RDL 6/2019, sin perjuicio de su necesaria y oportuna adaptación en los términos que se desprendan de la aplicación de lo dispuesto en aquel RD 91/2020, de 13 de octubre, en la forma y en los plazos que allí se establecen».

 

C. Valoración crítica

La valoración crítica, en esta ocasión, será (muy) breve porque comparto la fundamentación y el fallo de las dos resoluciones comentadas (aunque, como recordarán, en otro momento, articulé una batería de argumentos en aras a posibilitar una negociación de un PI con una comisión ‘ad hoc’ – opción que ha quedado claramente descartada por el TS).

 

 

 

 

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