El objeto de esta entrada es analizar el contenido de la STS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020) que exonera de responsabilidad al Instituto Nacional de Seguridad y Salud y Bienestar en el Trabajo (INSST) por despido colectivo nulo de la plantilla que trabajaba en su servicio de cafetería (siendo condenadas las empresas adjudicatarias saliente y entrante).
Antes de proceder, muy brevemente, a exponer las claves de esta resolución, me gustaría empezar exponiendo algunas referencias sobre el fenómeno subrogatorio producido en dos fases.
A. La subrogación en dos fases
En efecto, la aplicación del art. 44 ET no está supeditada a los supuestos de un tracto sucesivo directo. De modo que la sucesión puede producirse, incluso, a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero. Así se ha dictaminado, entre otras, STS 2 febrero 1988 (RJ 560); y SSTJCE 11 de marzo 1997 (C-13/1995), Süzen; 7 de marzo 1996 (C-171/94 y C72/94), Mercks y Neuhyus; 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork.
Más recientemente, la jurisprudencia también lo ha entendido así. En concreto, la STS 11 de noviembre 2017 (rec. 1921/2015), en una concesión de la escuela musical municipal, declara que la responsabilidad por las deudas salariales pendientes del primer cesionario es extensible a un segundo (aunque lo haya sido con carácter transitorio) y también al tercero (final).
En concreto, afirma:
«Ciertamente, la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior. Nada permite afirmar que la única responsabilidad sea la de la empleadora final. Por el contrario, con el traspaso ésta asumió todos los compromisos que la cedente tenía con los trabajadores que son transferidos, entre ellos los de carácter salarial, fuere cual fuere el origen de los débitos.
Si la deuda salarial generada por la primera de las contratistas persistía, se debió a que no había sido satisfecha ni por aquélla ni por la segunda cesionaria, pese a estar esta igualmente obligada a su satisfacción, fuere cual fuera la duración del periodo en que ocupó la posición de empleadora de los trabajadores cedidos.
Para la siguiente cesionaria, el traspaso de empresa implicó la asunción de todas las obligaciones pendientes de cumplimiento y, por ello, no se ajusta a Derecho la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida que exonera a la última de las contratistas con el fundamento de que la ahora recurrente no generó nuevo débito. Lo relevante, al efecto, es la persistencia de esa obligación incumplida y, por ende, el mantenimiento del derecho de los trabajadores a ver abonados los salarios ya devengados».
Por otra parte, según la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza:
– el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa
– en una situación como la que es objeto del litigio principal (Escuela Música Municipal), en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.
B. La STS 22 de abril 2021: detalles del caso y fundamentación
A la luz de lo expuesto en el epígrafe anterior, la argumentación y el fallo de la STS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020) resulta controvertida.
Los detalles del caso son los siguientes:
– la empresa Complejo Avellaneda, SL, tenía adjudicada la explotación del negocio de cafetería, servicio de comidas y máquinas de Vending en el INSST en virtud de concesión administrativa, estando adscritos a dicha explotación seis trabajadores.
– el 20 de febrero de 2019, la Secretaría de Estado de Empleo ordenó mediante acta ejecutiva la medida cautelar de la suspensión de la ejecución del contrato, por estar en riesgo grave la salud de los usuarios de la cafetería. Lo que motivó que la empresa comunicara a la RLT su intención de tramitar un ERTE por fuerza mayor (sin que, no obstante, haya constancia de su posterior tramitación y resolución).
– Tras seguirse nuevo expediente para la concesión del servicio de cafetería, se adjudicó a la empresa Nexaway Market, SL, que lo viene realizando desde el 1 de septiembre de 2019, no habiéndose hecho cargo dicha empresa de los trabajadores de Complejo Avellaneda, SL
La sentencia recurrida, que declaró la nulidad del despido colectivo, absolvió al INSST y únicamente condenó a la adjudicataria entrante (Nexaway Market) a readmitir a los trabajadores afectados y a abonarles los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar y a la saliente (Complejo Avellaneda) a responder solidariamente del abono de estos salarios.
El TS, a pesar de que el INSST es el titular de todos los bienes materiales (local, almacén, vestuarios, comedores, cocina, enseres, neveras, hornos, cocinas completamente montadas, cámaras frigoríficas y maquinaria), entiende que
«Hubo sucesión legal o convencional -no es relevante esto ahora- entre el adjudicatario saliente (Complejo Avellaneda, SL) y el adjudicatario entrante (Nexaway Market, SL). Pero lo que no hubo es reversión ni sucesión del saliente (Complejo Avellaneda, SL) al INSST, por lo que ninguna obligación ni responsabilidad puede tener este último por el hecho de que el nuevo adjudicatario (Nexaway Market, SL) no se hiciera cargo, como debería haberse hecho cargo, de los trabajadores de la saliente, que tenían derecho a pasar a ser, por subrogación, trabajadores de la entrante Nexaway Market, SL
Y, como no se tramitó procedimiento de despido colectivo alguno, existió un despido colectivo de hecho que recibió la calificación judicial de nulo, condenándose a la entrante Nexaway Market, SL, a readmitir a los trabajadores afectados con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que la readmisión tenga lugar, salarios de los que debe responder de forma solidaria la saliente Complejo Avellaneda, SL, si bien no de la readmisión por no ser ya la adjudicataria del servicio.
Pero de nada de lo anterior -esto es, ni de la readmisión, ni de los salarios dejados de percibir- puede ser responsable el INSST, pues nunca, ni antes (que lo fue Complejo Avellaneda, SL), ni después (que lo fue Nexaway Market, SL), fue la empleadora de los trabajadores afectados ni asumió directamente la prestación del servicio de cafetería. La infraestructura y medios con que se presta el servicio, con excepción de las máquinas expendedoras del servicio de vending, son propiedad del INSST, que los puso a disposición tanto del adjudicatario saliente como del entrante, pues en ningún momento se ha hecho cargo directamente del servicio, sino que lo adjudicó primero a Complejo Avellaneda, SL, y posteriormente a Nexaway Market, SL.»
C. Valoración crítica
A mi entender, este criterio resulta controvertido a la luz de la propia doctrina del TS en relación a los traspasos en dos fases y a los supuestos relacionados con el servicio de restauración. También ha expresado su valoración crítica el Prof. Goerlich (cuya lectura recomiendo).
En concreto, pueden formularse los siguientes comentarios/valoraciones críticas (4):
Primero: la recuperación de bienes propios
Aunque el INSST no haya continuado con el servicio, la recuperación de los bienes debería ser suficiente para entender que se ha producido un traspaso. Y esto aunque nunca hubiera tenido la intención de continuar directamente con el servicio (el hecho de que quede más o menos alejado de su actividad principal no es un factor que condicione la aplicación del art. 44 ET – la STJCE 12 de noviembre 1992, C-209/91, Rask y Christensen, entiende que la Directiva es aplicable aunque se trate de una actividad accesoria).
De hecho, como se ha apuntado (y expuse recientemente), son diversos los casos de recuperación del servicio de restauración en los que se ha entendido que debe aplicarse el art. 44 ET. Supuestos que también han sido recogidos por la STS 11 de mayo 2021 (rec. 1772/2018), en un caso de despido objetivo de la única persona empleada por empresa municipal que se disuelve, pasando sus bienes al Ayuntamiento (que asume las tareas desempeñadas por la extinta mercantil y que se declara improcedente porque, derivada de una transmisión de unidad productiva, existe obligación de subrogarse).
Y, más recientemente todavía, la STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020), dictada en Pleno (y sin VP), en un supuesto de cambio de adjudicataria en el tratamiento de aguas residuales (en la que junto a importantes activos tangibles, también se incluyen otros intangibles – software, página web y un número de teléfono), afirma lo siguiente:
«La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en «la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad» ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017).
La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014, explica que «lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad».
Por consiguiente, si se aplica este criterio en caso de cambio de contratistas o adjudicatarios, es obvio que también debe hacerse para los casos como el analizado. De hecho, si no se hubiera producido una nueva adjudicación o se hubiera tardado en hacerlo, el art. 44 ET sería aplicable sin duda.
De modo que es claro que, el INSST al recuperar el uso de unos bienes que son de su titularidad, concurre el elemento objetivo y debería entenderse que se ha producido el traspaso de una entidad económica (sin perjuicio de lo que se apuntará a continuación) y al margen de si la administración tenía intención o no de continuar directamente con el servicio (es indiferente a los efectos del traspaso – de otro modo, se habilitaría una vía muy fácil para eludir el efecto útil de la Directiva).
Segundo: el riesgo sanitario y la identidad de la entidad económica
Ahora bien, podría entenderse que el motivo de la suspensión del servicio (esto es, el riesgo para la salud) impide afirmar que se ha transmitido una entidad económica que mantenga su identidad entre la saliente y el INSST.
No obstante, y sin perjuicio de lo que se apuntará a continuación en relación al factor tiempo (a partir de la doctrina Colino Sigüenza), el hecho de que en breves semanas volviera a licitarse el servicio de cafetería parece suficiente para entender que la entidad económica mantiene su identidad (la suspensión no es lo suficientemente prolongada como para concluir que el INSST no ha recibido una entidad económica que mantenía su identidad).
Tercero: sobre el factor tiempo y la identidad de la entidad económica
En el asunto Colino Sigüenza, el TJUE estableció que el transcurso de 5 meses no era suficiente para entender que la entidad económica había perdido su identidad porque 3 meses se correspondían con las vacaciones escolares (vaya por delante que sorprende que en este caso el TJUE no entendiera que se había producido un traspaso en dos fases).
En concreto afirma
«se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la suspensión temporal, solo por algunos meses, de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya conservado su identidad y, por lo tanto, tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva» (Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, apartado 31).
A este respecto, el Tribunal de Justicia tiene declarado, en particular, que el hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión, y no tuviera empleados a su servicio, constituye ciertamente un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23″ (Bork International y otros, 101/87, apartado 16).
Por consiguiente, volviendo al caso objeto de este comentario, teniendo en cuenta este razonamiento, es claro que el motivo de la suspensión del servicio de cafetería ni tampoco el breve lapso temporal hasta la nueva licitación no pueden ser suficientes para descartar, como se ha apuntado anteriormente, que se ha transmitido una entidad económica que mantiene su identidad entre la saliente y el INSST.
Si, como (controvertidamente) entiende el TS, el INSST debe quedar exonerado (y, por consiguiente, no se ha producido un traspaso en dos fases), el factor tiempo también podría ser determinante a la hora de calificar si se ha producido una subrogación entre la adjudicataria Complejo Avellaneda (saliente) y Nexaway Market (entrante).
Reparen que, en este caso, han transcurrido 7 meses (de febrero a septiembre). Por consiguiente, creo que si se entendía que no se había producido un traspaso en dos fases, hubiera tenido que evaluarse si este lapso temporal podía excluir la transmisión (al perderse la identidad de la entidad económica).
O, dicho de otro modo, teniendo en cuenta el período de tiempo transcurrido, modestamente entiendo que, el único modo de defender (como sostiene el TS) que, efectivamente, se ha producido un traspaso entre la adjudicataria saliente y la entrante es entender que realmente se ha producido una reversión de la entidad económica al INSST. Si no se ha producido esta reversión temporal, no veo cómo puede imputarse la responsabilidad a la entrante (o, al menos, hubiera tenido que argumentarse que el transcurso de 7 meses no afectaba a la identidad de la entidad económica).
De hecho, aunque la incidencia del factor temporal es difícil de valorar (especialmente porque no son muchos los casos en los que esta dimensión ha sido abordada – o, al menos, no me consta), parece claro que INSST no puede eximirse de responsabilidad en modo alguno (el art. 44.3 ET y, de hecho, la doctrina jurisprudencial es muy clara al respecto).
y, Cuarto: sobre la extensión de la responsabilidad
Debe partirse de la base de que, para que haya cesión de trabajadores de la cedente a la cesionaria las relaciones de trabajo tienen que estar vivas. Ahora bien, para que haya (co)responsabilidad no es necesario que la relación de trabajo exista – basta con que preexista la deuda pendiente.
En este caso caso, la matriz recién expuesta es compleja, pues, esta responsabilidad (obligaciones de la cedente) deriva de la calificación de nulidad (readmisión y salarios de tramitación). De ahí que pueda exigirse la readmisión a la entrante siempre que se entienda que se ha producido un traspaso en dos fases (y reitero que, para el caso de que se entienda que debe exonerarse al INSST, no cabría extender la responsabilidad a a la entrante). De hecho, también así se prevé en la STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020).
Más explícitamente, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) establece que la expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET
«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».
De modo que el citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).
No obstante, resalta la sentencia,
«es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».
Finalmente, alejándome del planteamiento del Prof. Goerlich, creo que para rechazar que la nueva adjudicataria deba subrogarse en las relaciones laborales que ya estaban extinguidas cuando se incorpora a la prestación del servicio, no puede acudirse a la doctrina de las SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) y (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015; rec. 335/2015; rec. 336/2015) – ver al respecto aquí -, pues, se refieren a una sucesión de plantilla prevista en convenio colectivo en un momento en el que el TS entendía que tales supuestos quedaban extramuros del art. 44 ET. Como he apuntado anteriormente, en mi opinión, la clave está en la consideración del traspaso en dos fases y, obviamente, el factor tiempo a la luz del caso Colino Sigüenza.
Para finalizar y teniendo en cuenta todo lo expuesto, creo que otro fallo hubiera sido posible (y, obviamente, deberá seguirse de cerca esta doctrina, pues, podría estar alejándose del criterio comunitario).
