«Muchas personas creen estar pensando cuando en realidad solo están reorganizando sus prejuicios»
W. JAMES (cit. D. ROBSON, La trampa de la inteligencia, 20)
El objeto de esta entrada es – simplemente – enumerar los pronunciamientos judiciales recientes en los que el art. 43 ET ha sido aplicado, o bien, se ha discutido su aplicabilidad (incluyendo un breve resumen).
[la información ha sido extraída a partir del Servicio de Alertas de Westlaw-Aranzadi y el Buscador de Jurisprudencia del CGPJ/CENDOJ].
Tribunal Supremo
▪️UNIVERSIDAD DE OVIEDO y ASAC COMUNICACIONES S.L. Cesión ilegal. Despido improcedente, optando la trabajadora despedida por integrarse en la plantilla de la Universidad cesionaria. Doctrina: la declaración de cesión ilegal comporta la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, sin que se limite por el hecho de que la persona despedida haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria. Sigue criterio de STS 711/2019 de 15 octubre (rcud. 1620/2017), sobre despido nulo derivado de la cesión de personal entre las mismas empleadoras. STS 20 de abril 2021 (rec. 2700/2018)
▪️EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL: el principio de igualdad retributiva de las personas trabajadoras puestas a disposición se exige respecto de todo tipo de retribuciones de forma que el resultado económico obtenido por el trabajador de la empresa de trabajo temporal, mientras presta servicios en la empresa usuaria, no sea inferior al que obtiene el de la empresa usuaria por el mismo trabajo, incluyendo las establecidas en convenio de eficacia general como en convenio extraestatutario y pactos de empresa. STS 20 de octubre 2020 (rec. 110/2019)
▪️SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO EN CASO DE CESIÓN ILEGAL: ha de determinarse en función del salario correspondiente en la empresa cesionaria, cuando esta última es la opción manifestada por el trabajador en la propia demanda. STS 16 de julio 2020 (rec. 733/2018)
▪️INEXISTENCIA DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: subcontrata de servicios por empresas que mantienen el poder directivo y organizativo sobre los trabajadores: instalación y mantenimiento de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones; empresas de telefonía. INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ORDEN SOCIAL: no ha caducado el expediente por no poderse incluir en el cómputo del plazo el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector. STS 8 de julio 2020 (rec. 14/2019)
Audiencia Nacional
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: EXISTENCIA: los tripulantes de cabina de pasajeros contratados por la cedente para prestar servicios en aeronaves de Rayanair se encuentran sujetos a una cesión ilegal de mano de obra, porque resulta claro que es esta última entidad la que ejerce respecto de dichos trabajadores la condición efectiva de empresario. SAN 17 de marzo 2021 (rec. 265/2020)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: BANCO SANTANDER, SA Y SANTANDER OPERACIONES, SL: EXISTENCIA: la actividad real de la plantilla afectada es la propia del Banco cesionario, sin que exista autonomía, por cuanto la actividad que realizan es la propia y permanente del Banco Santander, SA, estando integrados en su estructura empresarial y bajo la dependencia jerárquica de personal propio del Banco y recibiendo órdenes de trabajo de empleados del banco y comercializando sus productos. SAN 30 de diciembre 2020 (rec. 286/2019)
Tribunal Superior de Justicia
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: contratos de puesta a disposición, realizados por empresa de trabajo temporal, celebrados en fraude de ley: contratación temporal proyectada sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria: infracción cometida tanto por la empresa de trabajo temporal como por la empresa usuaria. STSJ Asturias 29 de diciembre 2020 (rec. 1835/2020)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: INEXISTENCIA: la empresa adjudicataria de los servicios del Ayuntamiento tiene actividad y estructura propias. STSJ And\Málaga 28 de octubre 2020 (rec. 995/2020)
▪️CONSECUENCIAS DEL DESPIDO: responsabilidad solidaria: desestimación: sucesión de empresas: responsabilidad exclusiva de la empresa entrante: incumplimiento de la obligación de subrogación de trabajadores establecida por la norma convencional aplicable: irrelevancia de que la empresa saliente incumpliera sus deberes de información a los representantes de los trabajadores. STSJ And\Málaga 21 de octubre 2020 (rec. 968/2020)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad no desarrollada en el marco de proyectos de investigación médica suscritos entre entidades encuadradas en el ámbito de aplicación de Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias. STSJ And\Sevilla 26 de noviembre 2020 (rec. 1387/2019)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: INEXISTENCIA: falta de acreditación de que la empresa haya puesto a disposición de sus propietarios, para intereses particulares, los servicios del trabajador. STSJ Galicia 26 de noviembre 2020 (rec. 2239/2020)
▪️INEXISTENCIA DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: contrata para la prestación de servicios como locutor en el servicio de operación telefónica de la Fundación Pública urxencias sanitarias de Galicia 061: empresa que ha puesto en funcionamiento su propia infraestructura, sin que se haya limitado al mero suministro de mano de obra. STSJ Galicia 5 de noviembre 2020 (rec. 1748/2020)
▪️CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: bajo la cobertura formal de dos contratos para obra o servicio determinado suscritos con entidades mercantiles, la trabajadora desempeñaba en realidad trabajos domésticos en el domicilio particular del administrador de ambas empresas y en contacto con su familia. STSJ CLM 9 de octubre 2020 (rec. 800/2020)
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Me preguntaba, al hilo de la cuestion de si la cesión debe de ser temporal. como dice el artículo, o cabe permanente, si la jusrisprudencia contempla el caso de que solo se cede al trabajador por unas horas, prestando sus funciones normales para la empresa cedente la mayor parte del tiempo ¿cabe hablar en ese caso de cesión ilegal? ¿qué consecuencias tiene?
Comento el siguiente caso. Se trata de una empresa perteneciente a grupo empresarial. En principio dedicada a actividad distinta a la matriz, y con organizacion propia y autonomia tecnica. El unico cliente de dicha empresa de grupo es la matriz, sin embargo la matriz y dicha empresa de grupo no tienen firmado contrato de prestacion de servicios, y la matriz tampoco remunera el servicio de contrata que efectivamente si presta la empresa. ¿estariamos ante un caso de Cesion Ilegal de trabajadores?