El TJUE finalmente ha hecho pública la esperada sentencia en los asuntos acumulados Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez (sentencia 19 de marzo 2020, C‑103/18 y C‑429/18).

Se trata de un pronunciamiento muy importante (aunque algunas de las afirmaciones que sostiene ya habían sido expuestas en el caso Pérez López) y particularmente extenso. De hecho, una parte sustancial de la resolución coincide con el planteamiento expuesto por la AG (extensamente al respecto en esta entrada).

Permítanme que les avance lo que estimo son las principales ideas que pueden extraerse de la fundamentación de esta resolución (sin perjuicio de la valoración crítica que llevaré a cabo en la parte final de la entrada):

Primero: es posible aplicar la cláusula 5ª en situaciones en las que no se produzca una sucesión de contratos temporales. No obstante, es importante tener en cuenta el contexto y las particularidades específicas que han llevado al TJUE a flexibilizar este criterio.

Segundo: el art. 9.3 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud se adapta al contenido de la Cláusula 5ª al establecer las razones objetivas que permiten la renovación de las relaciones temporales.

No obstante, está siendo utilizado de forma abusiva y la incumple al no impedir que así suceda.

Tercera: el abuso en la contratación temporal no fuerza a la declaración de fijeza.

Cuarta: de las diversas medidas que ya prevé el ordenamiento interno para combatir el uso abusivo de la temporalidad (y que son sometidas a las consideración del TJUE), las que tienen alguna viabilidad de ser calificables como una «medida equivalente» a los ojos de la Directiva son las siguientes:

– la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos; y

– la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª.

Quinta: la figura de los indefinidos no fijos no es una medida adecuada para combatir el abuso (aunque, en el ámbito C-A, esta opción ya había sido descartada por las sentencias SSTS [2] 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; y rec. 785/2017).

Hecho este resumen «ejecutivo», procederé a la síntesis de su contenido (por otra parte, también pueden acceder a un exhaustivo análisis de esta sentencia en el Blog del Prof. Rojo, también en el del Prof. Jiménez Asensio, firmado también por el Prof. Mauri; y en el del Prof. Todolí).

Si ya conocen el contenido de la sentencia, pueden acceder directamente a la valoración crítica a través de este enlace.

 

A. Detalles del caso

Si lo recuerdan, estos casos se refieren a personal eventual interino (informático y odontólogos) del SERMAS que, estando vigente su nombramiento, solicitan la condición de empleado público fijo o de personal estatutario equiparable al fijo.

En el primer caso (Sánchez Ruiz), el informático lleva en esta situación 17 años y, en el segundo (Fernández Álvarez), los demandantes comenzaron a prestar sus servicios en 1993, 2003, 2005 y 2007 y seguían prestando sus servicios sobre la base de sucesivos nombramientos hasta 2016 (en un caso, tras 226 nuevos nombramientos).

 

B. Fundamentación

La argumentación del TJUE puede sintetizarse en 8 bloques que paso a exponer a continuación:

 

I. Sobre la posibilidad de plantear observaciones a las conclusiones del AG

Al inicio de la sentencia se plantea una cuestión interesante desde el punto de vista del procedimiento ante el TJUE.

En concreto, ante la petición la reapertura de fase oral del procedimiento de una de las partes (Fernández Álvarez), para rebatir las conclusiones del AG, debe tenerse en cuenta que, partiendo de la independencia de éste y de que el TJUE no está vinculado por sus conclusiones ni por la motivación que desarrolla para llegar a ellas, afirma

«ni el Reglamento de Procedimiento prevén la posibilidad de que las partes o los interesados mencionados en el artículo 23 de dicho Estatuto presenten observaciones en respuesta a las conclusiones presentadas por el Abogado General. Por consiguiente, el hecho de que una parte o un interesado no esté de acuerdo con las conclusiones del Abogado General no puede constituir en sí mismo un motivo que justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuáles sean las cuestiones examinadas en dichas conclusiones»

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II. Sobre el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»

El TJUE aborda el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» e introduce un matiz relevante en el mismo.

Se trata de una cuestión importante, pues, para contextualizar, si lo recuerdan, en el reciente caso Baldonedo Martínez (ver aquí), reiterando su doctrina, el TJUE entendió que la Cláusula 5ª no era aplicable a una situación en la que no se había acreditado una «sucesión» de contratos temporales.

Así pues, y volviendo a la sentencia objeto de comentario, es importante tener en cuenta, brevemente, los detalles del asunto Sánchez Ruiz a partir de los cuales el TJUE aborda la delimitación de este importante concepto:

se trata de un supuesto en el que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

Pues bien, teniendo en cuenta estas circunstancias, y a partir de la argumentación seguida en el asunto Pérez López (C-16/15), también relativo al SERMAS, el TJUE flexibiliza el criterio, incluyendo en el mismo una situación como la recién descrita, sobre la base de las siguientes argumentos:

Primero: la finalidad de la Cláusula 5ª es imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (ex Pérez López).

Segundo: la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias (ex Pérez López)

Tercero: la Cláusula 5ª impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes (ex Pérez López)

Cuarto: La limitación de la facultad de apreciación conferida a los Estados miembros se impone muy especialmente cuando se trata de un concepto clave, como es el de sucesivas relaciones de servicio, que resulta decisivo para determinar el propio ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales destinadas a aplicar el Acuerdo Marco.

Así pues, siguiendo el criterio de la AG, el TJUE entiende que

«considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada (…), por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

Y además añade que

«una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (…)», y también tendría como efecto «excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 (…) y también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.»

III. Sobre la posibilidad de renovación sucesiva sobre la base de una habilitación legal

En relación a la posibilidad de renovar de forma sucesiva relaciones de servicio de duración determinada sobre la base de las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, el TJUE fundamenta su resolución sobre el criterio ya expuesto en el caso Pérez López.

Y, en este sentido, puede establecerse una clara distinción: adecuación del marco normativo interno en la descripción de las razones objetivas que justifican la renovación, por un lado; y uso abusivo del mismo e inadecuación interna por no impedirlo, por otro.

Veámoslos a continuación:

 

1. Adecuación del marco normativa en la descripción de las razones objetivas que justifican la renovación de relaciones temporales

Al respecto, el TJUE ya estableció que el marco normativo interno (art. 9.3 del Estatuto Marco) determina de manera precisa los requisitos con arreglo a los cuales se pueden celebrar sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (no limita a autorizarlo de manera general y abstracta) y, por consiguiente, se ajusta a las directrices del Acuerdo Marco (que exige la existencia de «razones objetivas»).

Además, la sustitución temporal de un trabajador para satisfacer necesidades de personal de duración limitada por parte del empleador puede constituir, en principio, una «razón objetiva» ex Cláusula 5ª.

Y, en concreto, añade que, en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras.

Y, más específicamente, entiende que la obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes incumbe a la Administración pública y depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que puede justificar objetivamente en este sector específico el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada.

 

2. Uso abusivo del marco normativo e inadecuación normativa por no impedirlo

Lo anterior, en cambio, no justifica que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. No cabe, pues, la novación para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable. Extremo que debe comprobarse de forma concreta.

Y, precisamente, atendiendo a los detalles del caso, teniendo en cuenta las circunstancias descritas, el TJUE entiende que los sucesivos nombramientos no respondían a meras necesidades provisionales de la Comunidad de Madrid, sino que tenían por objeto atender necesidades permanentes y estables de personal del Servicio de Salud de esta Comunidad (habían prestado servicios durante al menos 12 años consecutivos, que algunos de ellos habían sido objeto de más de 200 nombramientos y que realizaban tareas propias de la actividad normal del personal estatutario fijo).

Además, el TJUE, recogiendo el criterio del órgano remitente, existe

«un problema estructural en el sector público de la sanidad española, que se traduce en un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector, así como en la inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida»

Así pues, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

 

IV. Sobre las medidas para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal

En concreto, el TJUE analiza si las siguientes medidas pueden ser calificadas como suficientes para prevenir y sancionar el abuso:

1. la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos con relaciones de servicio de duración determinada,
2. la transformación de los empleados públicos a los que se haya nombrado de modo abusivo en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos»
3. la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente

Y, antes de abordar este análisis, el TJUE reitera las reglas generales aplicables a modo de premisa de partida

 

a. Premisa de partida (y no obligación de fijeza)

La premisa de partida es que los Estados miembros, si no tienen medidas equivalentes, respetan el contenido de la Cláusula 5ª si cumplen (a su elección y siempre que no pongan en peligro el efecto útil de la Directiva) una de las 3 medidas que describe (razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales; número de sus renovaciones).

Por otra parte, en la medida que la Directiva no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

Dicho esto, el TJUE reitera una idea importante:

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento (…) debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

De hecho, dando respuesta a la última de las cuestiones prejudiciales, el TJUE también afirma lo siguiente (ap. 130):

 «No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo».

Llegados a este punto, el TJUE reitera que

«es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

Y, al respecto, a pesar de que corresponde a los juzgados remitentes apreciar en qué medida el derecho interno se ajusta a estos parámetros, el TJUE establece las siguientes indicaciones en relación a las 3 medidas inicialmente apuntadas (1, 2 y 3).

 

b. Existencia de medidas equivalentes para prevenir abusos

Dado que ninguna de las 3 medidas descritas al inicio de este epígrafe están contenidas en la Cláusula 5ª, el TJUE procede a evaluar si pueden calificarse como «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», estableciendo algunas directrices a tener en consideración por parte del órgano remitente:

 

1. Sobre los procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas:

Los procesos de selección es una medida adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva, siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos. En caso contrario, no seria suficientemente efectiva y disuasoria.

En efecto, una normativa interna que

«no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que (…) su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador».

Y lo mismo cabe decir de la DT 4ª EBEP (que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente). Especialmente, porque

«solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada».

A su vez, aunque las personas que sido nombrados de forma abusiva tengan la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, esto no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. Y, además, en el caso de que participen el resultado de estos procesos es incierto, pues, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.

Por consiguiente,

«dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión»

 

2. Sobre la transformación en indefinidos no fijos

La transformación en indefinido no fijo tampoco es una medida adecuada, porque

«se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además (…), a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo».

 

3. Sobre la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente

En este sentido, el TJUE, reiterando un criterio ya establecido, para que una indemnización pueda ser calificada como una medida equivalente

«debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada». Y, «es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula»

De modo que, en la medida en que el Derecho español permita reconocer una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.

 

V. Sobre la naturaleza del empleador y la existencia de un consentimiento del trabajador

Sobre estas cuestiones el TJUE reitera aspectos generales ya expuestos en otras ocasiones:

– En modo alguno se excluya la aplicación del Acuerdo Marco cuando el trabajador ha consentido el establecimiento de su relación laboral con un empleador público.

– Los trabajadores con contrato de duración determinada no quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (el hecho de que las relaciones de servicio hayan sido establecidas mediante actos administrativos en razón de la condición pública del empleador es irrelevante a este respecto).

En concreto,

«el objetivo del Acuerdo Marco se basa implícita pero necesariamente en la premisa de que el trabajador, debido a su posición de debilidad respecto del empleador, puede ser víctima de una utilización abusiva, por parte de este, de relaciones laborales de duración determinada sucesivas, aun cuando el establecimiento y la renovación de esas relaciones laborales se hayan consentido libremente».

Añadiendo que

«esta situación de debilidad podría disuadir al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajado»

 

VI. Sobre la aplicación directa de la Cláusula 5ª y la posibilidad de dejar de aplicar el derecho interno

El TJUE entiende que un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria al apartado 1º de la Cláusula 5.

En concreto, el TJUE entiende que, en la medida que la misma «no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional», al carecer de efecto directo, «no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria». Todo ello, sin perjuicio del recurso a la interpretación conforme (y a los límites existentes para su aplicación).

 

VII. Sobre la posibilidad de revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza

En la medida que el juzgado remitente no ha indicado que, en el litigio principal, deba revisar una sentencia u obligar a un órgano administrativo a revisar una resolución firme de cese, de nombramiento o de convocatoria de un proceso selectivo, el TJUE entiende que la pregunta relativa a si la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer la posibilidad de revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza debe rechazarse porque es una cuestión de naturaleza hipotética (y, en consecuencia, inadmisible).

 

 

C. Valoración crítica

Se trata de un pronunciamiento especialmente importante, con implicaciones, a mi modo de ver, profundas (y que expongo a continuación)

Primero,

Porque al reinterpretar el concepto de «sucesión de contratos» flexibiliza los requisitos para aplicar la Cláusula 5ª.

Aunque es cierto que las particularidades de caso son determinantes para llevar al TJUE a sostener este criterio, lamentablemente, no se trata de una situación tan inusual. En este sentido comparto el criterio de los Profesores Mauri/Jiménez sobre la relevancia de esta cuestión:

«una de las grandes novedades del pronunciamiento citado consiste en interpretar que el concepto “utilización sucesiva” se extiende a una sola relación de servicio mantenida interrumpidamente durante varios años por el incumplimiento por parte del empresario público de su obligación de organizar en el plazo previsto un proceso de selección al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante. Es decir, el incumplimiento del deber de convocar las vacantes desempeñadas por funcionarios interinos en el correspondiente ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en el siguiente, presupone una renovación implícita de la relación interina de año en año que activa la aplicación de la Directiva comunitaria».

Por otra parte, en relación a esta importante precisión, ¿qué impacto tiene en la conceptuación del apartado 64 del asunto Montero Mateos?

Si lo recuerdan, este asunto se refiere una interina por vacante laboral durante 8 años y medio. En mi opinión, a la luz de este controvertido apartado, para la calificación de una relación «temporal» como «indefinida/fija» no es exigible que se acredite la existencia de un abuso (especialmente, porque se dicta en el marco de la cláusula 4ª – y no de la 5ª). Basta que la duración sea «inusualmente» larga (y no «injustificadamente» larga como está defendiendo la Sala IV – sentencia 5 de diciembre 2019, rec. 1986/2018 – ver aquí). De modo que debería aplicarse aunque no se produjera una «sucesión de contratos».

Así pues, aunque existen similitudes, a mi entender (y a partir de las circunstancias de hecho de cada caso) concurren algunas diferencias relevantes, pues, en Sánchez Ruiz debe entenderse que se ha producido una sucesión contractual que posibilita la aplicación de la Cláusula 5ª especialmente porque se ha «[incumplido] la obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo». Así pues, parece que, sin esta constatación, no sería posible alcanzar la citada conclusión (en relación a las particularidades del incumplimiento de los plazos del proceso de selección, me remito a la valoración cuarta).

En cambio, para la aplicación del apartado 64 de Montero Mateos, en principio, todo apunta a que no sería preciso acreditarlo (de hecho, de la literalidad del citado apartado no se desprende).

En todo caso, habrá que estar a la espera de lo que diga el TJUE en la cuestión prejudicial que formuló el TSJ de Madrid (Auto 23 de septiembre 2019, rec. 876/2018 – ver aquí). Y, especialmente, si de algún modo propone algún tipo de sistematización de su doctrina.

Segundo,

Creo que la sentencia objeto de comentario también es relevante porque pone en evidencia las carencias del ordenamiento interno en diversos niveles: en su configuración, en su aplicación y en la adopción de medidas para corregir las conductas que no se alinean con la misma.

Y, en este sentido, no es en absoluto razonable que sean los Tribunales los que tengan que suplir todas estas carencias.

Tercero,

Porque (como también exponen los Profs. Rojo, Mauri/Jiménez y Todolí) no exige que la transformación de los contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (esto es, la declaración de fijeza).

Es interesante tener en cuenta que el TJUE (ap. 87), en un primer instante, no parece rechazar de forma absoluta esta opción, pues, si bien afirma que la Directiva no impone la conversión, a continuación, parece condicionarlo a que el Estado no cuente «con otra medida efectiva» para evitar y sancionar el abuso. De modo que, parece que sería factible si no mediaran estas medidas alternativas. De hecho, mantuvo esta opción con ocasión del asunto Martínez Andrés/Castrejana López (C-16/15 – ver aquí).

Sin embargo, apartándose de este criterio propio, posteriormente, en el citado apartado 130, dando respuesta a la última cuestión prejudicial y recogiendo el razonamiento del órgano remitente, parece cerrar (contundentemente) esta opción.

Lo que, dicho sea de paso, plantea dudas de coherencia interna del TJUE, no sólo con el citado caso Martínez Andrés/Castrejana López, sino también con el asunto Correia Moreira a propósito de los supuestos de reversión y la Directiva 2001/23 (ver aquí).

Cuarto,

Creo que es interesante que el TJUE explícitamente afirme que la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos y se prevean sanciones efectivas para el caso de que no se cumplan.

Y sobre esta cuestión me gustaría apuntar lo siguiente:

• • Primero, es lógico que exija el respeto de los plazos, porque precisamente es el motivo que justifica el recurso a la contratación temporal. De otro modo, como apunta, la contratación temporal no responde «simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias»;
  • Segundo, el TJUE no da ninguna pauta para determinar la naturaleza del incumplimiento de los plazos del proceso de selección. En este sentido, creo que es esencial tener en cuenta que ha entendido que las restricciones presupuestarias no pueden justificar una temporalidad abusiva (Rodica Popescu, C-614/15; Mascolo y otros, C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13);
  • Tercero, el TJUE no establece ninguna pauta interpretativa que permita determinar a partir de qué momento debe entenderse que se está incumpliendo los plazos del proceso de selección;
  • Cuarto, teniendo en cuenta lo expuesto, creo que no puede seguir entendiéndose que el Apartado 64 ex Montero Mateos se refiere a una duración «injustificadamente» larga (que, como se ha apuntado, sostiene la citada STS 5 de diciembre 2019, rec. 1986/2018); y
  • Quinto, creo que es importante tener en cuenta que el TJUE no está reconociendo en estos procesos selectivos un derecho preferente a las personas que han experimentado un abuso (no parece que sea una exigencia que se derive del contenido de la Directiva).

Quinto,

Es un pronunciamiento importante, porque deja en una situación muy débil a la figura del indefinido no fijo, para la jurisdicción social, así como a la solución adoptada, para la jurisdicción C-A, por las SSTS (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) – que recuérdese ha rechazado la aplicación de esta figura (por este motivo, salvo que lo circunscriba al ámbito social, discrepo del criterio del Prof. Rojo – que explícitamente entiende que sí es posible proceder al reconocimiento de esta figura; y del Prof. Todolí que también lo plantea en términos similares).

Y la causa principal de esta debilidad es el hecho de que ni el derecho administrativo ni el laboral ni la interpretación llevada a cabo por los Tribunales de ambos órdenes jurisdiccionales (como se ha apuntado) exigen que los procesos de selección que deben abrirse a continuación efectivamente se lleven a cabo (ni se prevén medidas que de forma efectiva lo impidan en caso de que se incumplan). Y en el ámbito laboral, esta debilidad se acrecienta en la medida que, como se apuntará a continuación, en puridad, la indemnización no puede ser calificada como «específica».

Sexto,

Como se acaba de apuntar, creo que es una sentencia importante porque cuestiona, al menos, en el ámbito laboral, que la indemnización por despido improcedente pueda ser una medida suficiente. Especialmente, porque en los diversos supuestos en los que se está reconociendo esta figura en casos de cese, no puede decirse que tenga por objeto compensar «específicamente» los efectos del abuso (siendo muy discutible, además que esté siendo lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula). Aspecto que tuve ocasión de exponer recientemente en esta entrada. Y en los supuestos en los que no se ha producido un cese tampoco se reconoce una indemnización.

Y, en el ámbito administrativo, que es el que se plantea el conflicto, debe tenerse en cuenta que la Sala III del TS (a través de las citadas sentencias) explícitamente ha reconocido la posibilidad de compensar económicamente las situaciones de abuso (respetando además el principio de efectividad – extensamente aquí). De hecho, referirse a la indemnización por «despido improcedente» en este ámbito resulta algo confuso, dada la naturaleza jurídica de la relación de servicio. De modo que, discrepando del criterio del Prof. Rojo, en este ámbito creo que no puede acudirse al parámetro cuantitativo del despido improcedente (no creo que pueda ser «la referencia» a tener en consideración). Esto no impediría que el importe pudiera acabara siendo mayor (pero también menor).

De hecho, el TJUE ha establecido en reiteradas ocasiones (por ejemplo, Martínez Andrés/Castrejana López, C-16/15 – ver aquí), que la respuesta en el ámbito del sector público puede ser distinta a la del sector privado:

«la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público».

Entonces, a partir de ahora, ¿cómo debe procederse?

La combinación de todos estos factores arroja un resultado particularmente complejo de interpretar por parte de los tribunales internos.

A mi entender, salvo mejor doctrina (y/o un análisis más sosegado de la cuestión y/o a la luz de nuevas aportaciones de la doctrina), descartada la posibilidad de declarar la fijeza, teniendo en cuenta el marco normativo e interpretativo vigente, creo que el «plan de actuación» hermenéutica (por llamarlo de algún modo) sería el siguiente:

– En el ámbito C-A, ante una situación de abuso, la doctrina de las SSTS (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) sigue siendo vigente y, por consiguiente, en caso de cese, es posible la «restitución» de la relación siempre que,

• • primero, se prevea una indemnización específica, efectiva y disuasoria respetando el principio de efectividad;
  • segundo, se fuerce un proceso de selección para la cobertura efectiva de la plaza; y,
  • tercero, se articulen medidas sancionadoras efectivas y disuasorias para el caso de que no se dé cumplimiento al mismo al mismo en un plazo «razonable».

Y todo ello, también sería aplicable aunque no se produzca un cese. De otro modo, entiendo que no se estaría dando respuesta a las directrices del TJUE.

– En el ámbito social, ante una situación de abuso, la solución sería similar: la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos seguiría siendo viable siempre que,

• • primero, se prevea una indemnización específica, efectiva y disuasoria respetando el principio de efectividad (distinta de la del despido improcedente y complementaria a la misma; y lo mismo cabría decir respecto de la de 20 días por cobertura reglamentaria de la plaza);
  • segundo, se fuerce un proceso de selección para la cobertura efectiva de la plaza; y,
  • tercero, se articulen medidas sancionadoras efectivas y disuasorias para el caso de que no se dé cumplimiento al mismo en un plazo «razonable».

Y todo ello, aunque no se produzca un cese. Como antes, entiendo que si no se procede de este modo no se estaría dando respuesta a las directrices del TJUE.

Finalmente, permítanme que concluya mi valoración reproduciendo una de las conclusiones finales del Prof. Rojo (y que comparto íntegramente), «la sentencia no cierra el capítulo de conflictividad laboral existente en las AA.PP. A mi entender, lo más importante sería un regulación clara que diera carpetazo a la problemática actual, tanto de cara al futuro como para resolver la litigiosidad presente».