Aunque no es la principal preocupación del momento (y, sabedor que lo que les expongo podría pase bastante desapercibido) creo que, en la medida de nuestras posibilidades, conviene tratar de seguir con la máxima «normalidad» posible.

Por ello, les propongo analizar el contenido de la STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017). En este caso el Alto Tribunal resuelve que la relación laboral especial de artistas, que permite ampliamente la contratación temporal, no queda excluida de la aplicabilidad del artículo 15.5 ET en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del RD 1435/1985.

El interés de la sentencia excede, a mi modo de ver, este ámbito profesional específico. Entre otros motivos (que trataré de exponer en la parte crítica), porque el próximo 19 de marzo, a pesar de la suspensión parcial de actividad del TJUE, está prevista la publicación de la importante sentencia del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (así se ha hecho público en la cuenta de Twitter de @Apiscam) y, este pronunciamiento podría afectar a alguna de las reglas existentes (especialmente las interpretativas).

Veamos, a continuación, una síntesis de la fundamentación desarrollada por el TS, no sin antes recomendarles el análisis exhaustivo llevado a cabo por el Prof. Rojo sobre esta misma sentencia.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a las sucesivas contrataciones de una bailarina del Ballet Nacional desde 2002 hasta 2015, superando una prueba de selección únicamente en la primera de las contrataciones. Declarada la extinción como despido improcedente en la instancia es ratificada en suplicación (STSJ Madrid 3 de mayo 2017, rec. 217/2017).

La empresa, disconforme, presenta recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ Madrid 14 de octubre 2010 (rec. 2284/2010).

 

B. Fundamentación

Los motivos para alcanzar la conclusión inicialmente expuesta son los siguientes:

Primero: las particularidades de la relación laboral especial.

En virtud de la STS 15 de enero 2008 (rec. 3643/2006), en términos de la duración de esta relación laboral especial,

«la regla general es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, sino también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir, toda contratación fija o indefinida» (continua o discontinua).

Esto permite que, si se trata de una relación continua con una empresa, pueda perfectamente concertarse «contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5.1 del RD 1435/1985«.

Criterio que debe complementarse con la idea, descrita en la STS 16 de julio 2010 (rec. 3391/2009), en virtud de la cual, a diferencia de lo previsto en el art. 15 ET, «es posible tanto la contratación de duración indefinida como la de duración determinada, la cual, además, no exige la concurrencia de una causa específica».

Esta particularidad radica en la «particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar»

Segundo: la sujeción a las reglas contra la contratación temporal abusiva

En opinión del TS, lo anterior, no empece que tales contrataciones temporales queden sujetas a las reglas contra la contratación temporal abusiva:

«lo que se deduce de nuestras sentencias no es, en modo alguno, que pueda suscribirse un contrato temporal sin causa de temporalidad ni que no resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 199/79/CE y la transposición de la misma efectuada por nuestro ordenamiento interno. Y es que, en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que -atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada, sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida»

Tercero: los límites derivados del art. 15.5 ET y de la Directiva 1999/70 

El contenido del art. 15.5 ET (que no deja de ser la transposición de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco)  es aplicable a estas relaciones especiales, pues, dicho precepto

«no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad».

De hecho, la previsión de una excepción de esta naturaleza sería contrario a la doctrina del TJUE expuesta en el asunto Ostas celtnieks (sentencia 14 de enero 2016, C-234/14), para un supuesto también relativo a las relaciones temporales en el ámbito del espectáculo.

Criterio que se reitera en el asunto Sciotto (sentencia 25 de octubre de 2018, C‑331/17), al entender que es contrario a la Directiva 1999/70 una normativa interna (en concreto, la italiana) que excluye al sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas de las reglas de la citada Cláusula 5ª.

A la luz de lo anterior, el TS concluye

«la regulación contenida en el artículo 15.5 ET, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas , ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales»

Cuarto: atendiendo a la naturaleza de las tareas desarrollada por la bailarina se extrae que, en este caso, no estaba ligada a una actividad coyuntural, determinada o temporal, sino para un conjunto de actividades que conformaban la actividad ordinaria y estructural.

Quinto: la excepción a la aplicación del art. 15.5 ET que prevé la DA 5ª RDLey 2/2018 , por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, para el caso de que, finalizada una relación temporal con el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, se proceda a una renovación (y que se extiende a las relaciones vigentes en el momento de su entrada en vigor – DT Única), no puede ser aplicada al caso por una cuestión temporal (la relación finalizó en 2015).

En todo caso, prosigue el TS, lo que evidencia este marco normativo es

«la voluntad del legislador de tratar de adecuar la normativa laboral sobre la relación especial de artistas en espectáculos públicos, en lo que se refiere al personal del INAEM, a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco (…) y la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE en las sentencias referenciadas».

Sin olvidar que la citada DA 5ª también prevé la aplicación del ET en lo no previsto en dicha disposición respecto de los contratos de duración determinada.

Conclusión: a la luz de todo lo expuesto, el TS concluye que

«resulta (…) evidente que se utilizaron varios y sucesivos contratos temporales para la realización de actividades permanentes y estructurales de la entidad empleadora, lo que no permite (…) el artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto, ni el Estatuto de los Trabajadores».

 

C. Valoración crítica

A mi modo de ver (y tal y como expone el Prof. Rojo en el comentario a esta sentencia), se trata de una resolución especialmente importante porque, más allá de las especificidades de la regulación de estas actividades profesionales, el TS manifiesta de forma firme la primacía del derecho comunitario y, por consiguiente, la proyección con carácter general de las reglas contenidas en el art. 15.5 ET.

Y, precisamente, lo interesante de la sentencia (al menos, para mi) es la proyección que se deriva de esta aseveración al resto del ordenamiento jurídico laboral. Y, al respecto, me gustaría compartir algunas reflexiones (dos en concreto):

– En primer lugar, teniendo en cuenta que la Cláusula 5ª de la Directiva no prevé la posibilidad de excepcionar ninguna colectivo (los ejemplos de los casos Ostas celtnieks y Sciotto recién expuestos así lo evidencian) es claro que existen algunas modalidades de contratación temporal cuya regulación difícilmente se estaría ajustando al mandato comunitario. Y es obvio que la sucesión de contratos de interinidad, especialmente en el sector público, es el ejemplo más destacado (dado que no pretendo aburrirles, les emplazo a la exposición de mi postura al respecto expuesta en esta entrada).

En todo caso, como les he avanzado, si nada lo impide, está previsto que el próximo 19 de marzo se publique la sentencia del TJUE sobre el importante caso Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y, aunque el conflicto se suscita en relación a los funcionarios interinos, en función de lo que acabe diciendo el TJUE, también podría acabar repercutiendo en las relaciones temporales laborales (ver al respecto aquí).

Por otra parte, creo que el contenido de la sentencia objeto de comentario tiene alguna incompatibilidad con la doctrina del TS que admite la sucesión sin límite de contratos con profesores universitarios asociados si se cumplen los «presupuestos básicos que legitiman este tipo de contratación temporal».

En concreto, si lo recuerdan, la STS 15 de febrero 2018 (rec. 1089/2016) entiende que la sucesión durante un plazo de 30 años de un profesor asociado de la Universidad del País Vasco es ajustado a derecho porque el mantenimiento de una actividad extraacadémica justifica la sucesivas renovaciones contractuales (un comentario crítico al respecto aquí).

A mi entender, esta doctrina no ha sido corregida por la STS (Pleno) 28 de enero 2019 (rec. 1193/2017), pues, en este segundo caso, los motivos que llevan a calificar la ilicitud de la temporalidad es el incumplimiento de los citados «presupuestos básicos». Permítanme que transcriba una parte de la fundamentación del TS sobre este extremo:

«si la finalización del contrato temporal se ha fundamentado en que la asignatura la pasaba a impartir el catedrático del departamento era porque en realidad el contratado temporal como profesor ‘asociado’ estaba de hecho sustituyendo al referido catedrático actuando como un verdadero profesor ‘sustituto’, lo que no constituye la función ni la finalidad de la contratación temporal de los profesores asociados (en especial, ‘desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencias profesionales a la universidad’), puesto que, aunque se tratara de posibles necesidades permanentes de la docencia universitaria, la temporalidad debe ir unida a » razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional con la formación de los alumnos, bien a exigencias conectadas a la promoción y formación del docente, o a cualquier otra finalidad legalmente establecida’, lo que tampoco se justifica acontezca en el caso enjuiciado; evidenciándose la utilización de hecho de la contratación temporal sucesiva para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente, al habérsele encomendado al demandante ‘el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente’, incumbiendo también al Tribunal sentenciador comprobar que ‘una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente'».

A la luz de todo lo expuesto, teniendo en cuenta el criterio mantenido por el TS en la sentencia objeto de este comentario, creo que, al menos, para este colectivo específico debería exigirse el cumplimiento del art. 15.5 ET en cumplimiento del mandato que se desprende de la Cláusula 5ª (por los mismos motivos que se ha entendido que debe extenderse a las relaciones reguladas por el RD 1435/1985).

Todo ello, sin perjuicio de lo que apuntaré a continuación.

– En segundo lugar, y al margen de lo recién apuntado, tengo mis dudas de que el ordenamiento interno y el Tribunal Supremo estén aplicando correctamente el mandato de la Directiva 1999/70.

El TJUE, entre otras, en la sentencia 8 de mayo 2019 (C-494/17), Rossato y Conservatorio di Musica F.A. Bonporti, en relación al listado de medidas que contiene la Cláusula 5ª, entiende que

“cuando, a pesar de tales medidas, se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, corresponderá a las autoridades nacionales velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Por otra parte, si lo recuerdan, en el caso de Diego Porras, el TS (sentencia 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016 – extensamente al respecto aquí) negó que la indemnización del art. 49.1.c ET pueda ser calificada como una medida contra el uso abusivo de la contratación temporal, pues, se reconoce en cualquier supuesto de extinción derivada del cumplimiento del término (con independencia del número de contratos que previamente se hayan celebrado y si se ha producido o no abuso).

Si se traslada este razonamiento al conflicto que es objeto de este análisis, reparen que la respuesta del TS es reconocer la misma indemnización que si se hubiera tratado de un contrato indefinido «ordinario» extinguido sin causa. Por consiguiente, a mi modo de ver, no puede afirmarse que la conversión de la sucesión de contratos temporales en un contrato indefinido sea una medida adecuada que «garantice una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

Reparen que, a la luz de la respuesta vigente, el incentivo para el incumplidor de la Cláusula 5ª es manifiestamente mejorable:

si la sanción sólo consiste en la aplicación del régimen general previsto para el caso de que hubiera cumplido con la norma desde el primer momento, no es irracional que, jugando con la percepción más o menos certera sobre la probabilidad de ser sancionado, el incumplidor de la norma juegue la carta que le permite eludir el ordenamiento jurídico (pues, en el peor de los casos, sólo tendrá que ajustarse a la respuesta ordinaria prevista en la Ley)

¿No creen que la arquitectura de la respuesta legal vigente es perversa?