La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) ha desestimado que una trabajadora interina por vacante que ha permanecido en esta situación durante 6 años (2011 a 2017) pueda ser calificada como indefinida no fija (confirmando el criterio de la instancia).

La sentencia ha sido comentada crítica y exhaustivamente por parte del Prof. Rojo. De modo que, permítanme que me centre en lo que estimo que es esencial de la fundamentación.

Para alcanzar esta conclusión ha reinterpretado la literalidad del apartado 64 del caso Montero Mateos, sustituyendo el concepto «inusualmente largo» por «injustificadamente largo».

En concreto, afirma:

«el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución ‘injustificadamente larga’ porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte ‘inusualmente’ larga; sino que la duración del contrato sea ‘injustificada’ por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal».

A su vez, tras entender que este caso es «absolutamente distinto» al resuelto por la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 1001/2017) que, (recuérdese) tras declarar que el plazo del art. 70.1 EBEP es intrascendente para evaluar si una relación es inusualmente larga, acaba calificado la relación como indefinida (dado que la relación «temporal» se ha prolongado durante 20 años – ver aquí), también acude a criterios de contención presupuestaria para justificar la actuación de la administración (de un modo similar a lo resuelto en la STS de 20 de noviembre 2019, rec. 2732/2018). La sentencia cuenta con un VP, formulado por la Magistrada R. Virolés, muy interesante.

 

Valoración crítica

No comparto el criterio del Tribunal Supremo, por los siguientes motivos:

 

Primero: los detalles del caso Montero Mateos

Antes de entrar en las cuestiones de fondo, creo que vale la pena recordar los detalles del caso Montero Mateos tal y como se sintetizan en la STJUE 5 de junio 2018 (C‑677/16):

«El 13 de marzo de 2007, la Sra. Montero Mateos celebró con la Agencia un contrato de interinidad al objeto de sustituir a un trabajador fijo. El 1 de febrero de 2008 su contrato fue transformado en un contrato de interinidad para cobertura de vacante.

El contenido de la plaza que ocupaba la Sra. Montero Mateos era la prestación de servicios como auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores dependiente de la Agencia.

El 3 de octubre de 2009 la Comunidad de Madrid convocó un proceso extraordinario para la consolidación del empleo para proveer plazas de auxiliar de hostelería. El 27 de julio de 2016, el puesto que ocupaba la Sra. Montero Mateos se adjudicó a una persona que había superado dicho proceso selectivo.

Por consiguiente, el contrato de interinidad de la interesada finalizó con efectos de 30 de septiembre de 2016. El 14 de octubre de 2016, la Sra. Montero Mateos presentó demanda de despido ante el Juzgado de lo Social n.º 33 de Madrid».

 

Segundo: la literalidad del apartado 64

En el marco del análisis de la cláusula 4ª de la Directiva (esto es, no discriminación) el citado apartado reza como sigue:

«En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo»

 

Tercero: ¿ «inusualmente» e «injustificadamente» son equivalentes?

Los términos «inusualmente» e «injustificadamente» no son sinónimos ni intercambiables. Y, ciertamente, esto debería ser suficiente para rebatir la argumentación del TS (forzando su corrección).

En este sentido, la Magistrada R. Virolés en su voto particular afirma:

«es obvio que estamos ante dos conceptos no equiparables. La palabra ‘inusualmente’ es un adverbio de modo a partir del adjetivo ‘inusual’, equiparado a anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España (STJUE 5/06/2018 -C-677/16), del que no cabe duda alguna en los términos que se utiliza la expresión ‘duración inusualmente larga'».

En paralelo, aunque habrá que esperar a lo que dictamine el TJUE (no descarten, pues, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial), tampoco parece que el término «injustificado» sea un elemento consustancial de la Directiva 1999/70. Especialmente porque no sólo no concibe la temporalidad en el marco de una causalidad tasada (como sí hace nuestro ordenamiento), sino que, a partir del caso Montero Mateos y Grupo Norte Facility, la circunscribe, principalmente, a la disparidad de expectativas con respecto a la contratación indefinida (y, por consiguiente, extramuros de una temporalidad causalmente tasada).

Es muy importante tener en cuenta, como puede inferirse de la mera lectura del famoso apartado 64, que la extinción del contrato de la Sra. Montero Mateos, se produce por «la desaparición de la causa que había justificado su celebración». Y es en este contexto, esto es, existiendo un contrato temporal lícito y extinguido de forma ajustada a derecho, que debe evaluarse si su duración era «inusualmente larga».

De modo que son dos los «estadios» necesarios para que entre en juego el apartado 64.

– Uno «anterior» a la aplicación del mismo y que opera como condición necesaria (pero no suficiente): existencia de un contrato lícito (causalmente lícito) y una posterior extinción por cumplimiento del término ajustada a derecho; y

– Uno «posterior» al primero: esto es, la propia regla que disciplina el apartado 64 y que consiste en la evaluación de si concurre un fin imprevisible y una duración inusualmente larga.

El TS con su argumentación, en cambio, convierte la condición necesaria (el primer estadio) en suficiente. En efecto, circunscribe todo el análisis jurídico al primer estadio, imposibilitando (cerrando) el paso al segundo: si concurre causalidad (justificación) en la contratación, no cabe entrar a valorar si la duración ha sido o no inusualmente larga (recuerden que el TS afirma «Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada»).

Como apunta el Prof. Rojo en su entrada: «en una interpretación muy pegada a la letra de la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS abre considerablemente la posibilidad de que el contrato de interinidad sea largo, muy largo (¿inusualmente largo?), y además justificado».

De hecho, creo que el criterio del TS podría entrar en contradicción (frontal) con su propia doctrina relativa a la duración excesivamente larga de los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata (y celebrados con anterioridad a la reforma de 2010) – SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017); 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017); 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017).

Sin pretender entrar en el debate sobre si el criterio del apartado 64 es (más o menos) razonable, creo que la interpretación del TS no puede admitirse, pues, es manifiestamente contraria al sentido del criterio del TJUE. Básicamente porque anula su posible aplicación.

 

Cuarto: ¿apartado 64 y abuso?

Si bien es cierto que en el supuesto resuelto por la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) no parece que sea apreciable el requisito de la «utilización sucesiva de contratos» que exige la Cláusula 5ª (y que ha ratificado la STJUE 22 de enero 2020, C-177/18, Baldonedo Martín – ver aquí), creo que existe una estrecha relación entre esta reinterpretación del apartado 64 y el hecho de que el TS exija para aplicar este apartado la concurrencia de abuso en la contratación temporal (obviando, como he expuesto en otras ocasiones, que el citado apartado 64 fue dictado en el marco de la Cláusula 4ª – y, por ende, no es exigible).

La STS 22 de mayo 2019 (rec. 1336/2018), entre otras, es un buen ejemplo de esta doctrina que exige la concurrencia de abuso. No obstante, también es cierto que, a la luz de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid (Auto 23 de septiembre 2019, rec. 876/2018) el TJUE podría acabar modificando (consciente o inconscientemente) este criterio (ver aquí).

 

Quinto: ¿Rodica Popescu?

En relación al impacto de las restricciones presupuestarias y la Directiva 1999/70, como ya he apuntado en otras ocasiones, el TJUE ya ha apuntado que las mismas no pueden justificar una temporalidad abusiva (entre otras, ATJUE 21 de septiembre 2016, C-614/15, Rodica Popescu). En relación a esta doctrina creo que es importante tener en cuenta que la misma se ha aplicado en supuestos en los que concurría una utilización sucesiva de contratos (del mismo modo en el caso Mascolo y otros, C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13).

Aunque, de nuevo, en el caso resuelto por la sentencia objeto de comentario no concurre el requisito de la «sucesión» (y, por ende, en puridad, debería colegirse que esta doctrina no es aplicable), creo que sería de agradecer que, en otros supuestos en los que sí concurría (por ejemplo, SSTS 11 de junio 2019, rec. 2610/2018; y 4 de julio 2019, rec. 2357/2018), el TS, como mínimo, tratara de exponer los motivos que le llevan a justificar por qué la misma no es aplicable a estos casos.

 

Sexto: valoración final

La saga Montero Mateos tiene visos de acabar «superando» (en complejidad y controversia) a la saga de Diego Porras (si no lo ha hecho ya). Comparto con el Prof. Eduardo Rojo (como apuntaba brevemente en un tweet sobre esta importante sentencia) que es imprescindible e improrrogable un marco normativo que acote (y, en la medida de lo posible, ordene) el uso de la interinidad en el empleo público.

Mientras tanto, volvemos a tener munición para una nueva cuestión prejudicial (que se sumaría a las pendientes – ver aquí).

Lo peor de todo es que este «volteo interpretativo» está elevando la inestabilidad hermenéutica a cotas muy superiores a las que serían razonables y, obviamente, en perjuicio de todos.