Sucesión de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales

 

El objeto de esta entrada es tratar de sistematizar el acervo jurisprudencial más relevante del TJUE y del TS sobre el fenómeno del traspaso de empresa previsto en el ET, la Ley de Contratos del Sector Público y la Legislación concursal.

La intención es tratar de ir actualizando el contenido a medida que se sucedan nuevas novedades o que identifique algún supuesto no incluido inicialmente.

Espero que pueda ser de alguna utilidad.

 

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Índice


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A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo

B. Reversión/internalización

C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

E. Sucesión y derechos colectivos

F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

G. Concurso de acreedores y venta de unidad productiva

H. Muerte empresario persona física (y subrogación)

I. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

J. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio

K. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio

L. Recopilatorios de sentencias sobre sucesión de empresa

 

 

A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo


La aplicación del art. 44 ET exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo y la interpretación finalista del primero ha otorgado al segundo un papel determinante en el fenómeno subrogatorio. Partiendo de esta premisa, a los efectos de determinar las normas aplicables, como saben, debe distinguirse entre actividades
materializadas y desmaterializadas (esto es, intensivas en mano de obra).

Para más información aquí

A continuación se sintetizan algunas reglas relevantes en relación a estos elementos.

 

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Objetivos de la Directiva 2001/23


De acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, los objetivos de la Directiva 2001/23 son:

Garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión.

Garantizar (…) la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión

Garantiza que se mantenga la protección específica prevista por una legislación nacional sin afectar a su contenido ni a su nivel [aunque a nivel interno esta protección sea inferior a la del resto de trabajadores – porque la empresa puede desistir (sin causa y con preaviso breve)]

 

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Criterios para determinar cuándo debe aplicarse la Directiva


Para comprobar la existencia de una transmisión de empresas debe remitirse a “una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» (STS 20 de julio 1988, RJ 1998/6211).

Y, como ha expuesto el TJUE en diversas ocasiones (por ejemplo, en STJUE 24 de enero 2002 (C-51/00), Temco

“han de tomarse igualmente en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”.

 

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Sobre el concepto de «trabajador» ex Directiva 2001/23


Así, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, la Directiva 2001/23 tiene por objeto proteger a los trabajadores. No obstante, corresponde a los Estados miembros definir al trabajador, así como su contrato o relación laboral, en sus respectivas legislaciones.

De modo que ha entendido que el concepto de «trabajador» ex Directiva es extensible a una persona que desempeña un puesto de confianza. En concreto, afirma

«una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede esta Directiva, siempre que esté protegida como trabajador por dicha normativa y cuente con un contrato de trabajo en la fecha de la transmisión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».

 

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Sobre el elemento subjetivo: el cambio de titularidad


Es importante tener en cuenta que como apunta la STJUE 26 de noviembre 2015 (C-509/14), Adif,

«(…), la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23».

En efecto, como apunta la STJUE 17 diciembre 1987 (C-287/86), Ny Melle Kro,

“los empleados de una empresa que cambia de empresario, sin que exista transmisión de propiedad, se encuentran en una situación comparable a la de los empleados de una empresa que ha sido vendida y necesitan por lo tanto una protección equivalente».

Y a nivel interno, como recoge la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012),

«lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad»

Sigue la doctrina de SSTS 20 y 27 octubre 2004, rec. 4424/2003; y rec. 899/2002; 29 de mayo y 27 de junio 2008, rec. 3617/2006; y rec. 4773/2006; 28 de abril 2009, rec. 4614/2007; 12 de julio 2010, rec. 2300/2009; 7 de diciembre 2011, rec. 4665/2010 – que acogen la doctrina la STJCE 10 de diciembre 1998, C-173/96 y C-247/96, Sánchez Hidalgo y otras).

Y en el sector público la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece, apunta que

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas».

Y a mayor abundamiento STJUE 29 de julio 2010 (C-151/09), UGT-FSP, añade que el hecho de que

«la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva».

 

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El concepto de «entidad económica»


El concepto «entidad» puede estar constituido por varias personas físicas o jurídicas

Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente a propósito de los diversos supuestos de traspaso de actividades materializadas y desmaterializadas, es conveniente tener en cuenta que en virtud de la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki (recogiendo el criterio de la sentencia 27 de abril 2017, C-516/15, Akzo Nobel), reitera que el concepto de “empresa” “designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”.

Y, por otra parte, la STJUE 13 de junio 2019 (C- 664/17), Ellinika Nafpigeia AE, se ha dictaminado que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a la transmisión de una unidad de producción cuando, por un lado, el cedente, el cesionario o ambos conjuntamente actúan con vistas a que el cesionario continúe con la actividad económica ejercida por el cedente, pero también a la posterior desaparición del propio cesionario, en el marco de una liquidación; y, por otro lado, la unidad de que se trata, que no tiene capacidad para alcanzar su objeto económico sin recurrir a factores de producción procedentes de terceros, no es totalmente autónoma, siempre que, por una parte, cedente y al cesionario no pretendan beneficiarse de forma fraudulenta y abusiva de las ventajas que podrían obtener de la Directiva 2001/23 y, por otra parte, que la unidad de producción de que se trata disponga de garantías suficientes que le permitan el acceso a los factores de producción de un tercero para no depender de las decisiones económicas efectuadas por este de forma unilateral.

 

El concepto «entidad» puede referirse a una actividad «accesoria»

Según la STJCE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Rask y Christensen

«El hecho de que, en tal caso, la actividad transmitida sólo constituya para la empresa cedente una actividad accesoria, sin relación necesaria con su objeto social, no da lugar a la exclusión de dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva. Del mismo modo, el hecho de que el contrato que vincula al cedente y al cesionario tenga por objeto una prestación de servicios efectuada exclusivamente en beneficio del cedente, a cambio de una remuneración cuyas particularidades quedan fijadas en el contrato, tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva»

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Preexistencia de la entidad económica


Es importante tener en cuenta que, en virtud de la STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12), la entidad económica debe preexistir al traspaso.

Ver al respecto en estas entradas

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la Directiva 2001/23 es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (sentencia de 20 de enero de 2011, C-463/09, Clece).

Por otra parte, como ha indicado la doctrina de forma reiterada, para identificar la existencia de una «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el criterio decisivo es determinar si la unidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

Dicha transmisión debe referirse a una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma.

De ello se deduce que, para la aplicación de la referida Directiva, la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una “autonomía funcional suficiente” y con independencia de que la mantenga o no en la estructura del cesionario.

Ahora bien, y aquí está la clave de la cuestión, en la medida que los párrafos 1 y 4 del art. 6.1 emplea el término “conserve”, implica que “la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a la transmisión”. De modo que si la unidad transferida no disponía de una autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión, ésta quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

En efecto, teniendo en cuenta la doctrina Amatori del TJUE, debe hacerse mención a la STS 20 de diciembre 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmisión a una tercera empresa del departamento de recobros e impagados por parte del Banco Santander. Especialmente porque, siguiendo la STS 8 de junio 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operación similar del Banco de Sabadell, el Alto Tribunal entiende que efectivamente se transmite una unidad productiva autónoma de carácter estable (que genera por si sola una actividad económica muy relevante), estando configurada como un conjunto de medios organizados que dispone de infraestructura material y personal específicamente asignada. En consecuencia (en contra del criterio de los trabajadores – que querían permanecer en la cedente), el TS entiende que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 44 ET y los trabajadores pertenecientes a esa unidad productiva deben integrarse en la plantilla de la nueva empresa.

Ver al respecto aquí y aquí

 

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Sobre el concepto de «identidad» de la entidad económica


Según la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur, recogiendo el criterio de los casos Spijkers y Allen,

“el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 77/187 es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude”.

De hecho, el factor relativo a la organización contribuye a definir la identidad de una entidad económica (entre otras, SSTJUE 11 de marzo 1997, C‑13/95, Süzen; 2 de diciembre 1999, C‑234/98, Allen y otros; 25 de enero 2001, C‑172/99, Liikenne), también ha estimado que una modificación de la estructura organizativa de la entidad cedida no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 (entre otras, SSTJUE 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys; 13 de septiembre 2007, C‑458/05, Jouini y otros).

Así, debe tenerse en cuenta que no se pierde esta identidad si, a raíz de la cesión, la entidad pierde su autonomía organizativa, de modo que el cesionario integre los recursos adquiridos en una estructura completamente nueva. Como apunta la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg, el requisito de la identidad no exige el mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino que basta que se mantenga el vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores.

Y, según la STJUE 9 de septiembre 2015 (C-160/14), Ferreiro da Silva, la  «identidad» no se refiere a mantenimiento de la organización específica, sino al vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre los diversos factores de producción.

 

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Traspaso de entidad económica en más de una fase


La jurisprudencia ha admitido que no es necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, y que la sucesión puede producirse incluso a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero. Entre otras, STS 2 febrero 1988 (RJ 560); y SSTJCE 11 de marzo 1997 (C-13/1995), Süzen; 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork.

E, incluso, si la sucesión se produce en «dos fases» y no se produce continuidad de la actividad (STS 11 de noviembre 2017, rec. 1921/2015; y SSTSJ CyL\Valladolid 9 y 6 de abril 2017, rec. 192/2017; y rec. 237/2017).

A su vez, la aplicación del criterio de continuidad económica permite imputar la responsabilidad a la sociedad que ha adquirido el capital y prosigue con la actividad comercial de otra que participó en las prácticas colusorias prohibidas y que ha sido disuelta. STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki.

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Suspensión actividad empresa en el momento de transmisión


Según la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza:

– el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa

– en una situación como la que es objeto del litigio principal (Escuela Música Municipal), en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

En Bork International (Sentencia 15 de junio 1988, C-101/87) la inactividad se prolongó 2 semanas.

Y a nivel interno, la STS 24 de septiembre 2012 (rec. 3252/2011) ha establecido que no hay identidad si explotación del negocio (hotel) está interrumpida.

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Traspaso en actividades materializadas


En cuanto al traspaso de una entidad económica, debe transmitirse los activos tangibles y/o intangibles que lo hagan posible. Si así sucede, la asunción de la plantilla será, pues, una consecuencia derivada del traspaso de tales activos. O, dicho de otro modo, la no asunción de la plantilla no es suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23 (STJUE 7 de agosto 2018C-472/16Colino Sigüenza).

En efecto, en concreto ha afirmado

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

Y, a nivel interno, la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) afirma que

«si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad».

Así, siguiendo esta doctrina, la STS 14 marzo 2017 (rec. 229/2015) ha establecido que la falta de asunción por parte de la compradora de un determinado departamento, no excluye que los trabajadores que estaban integrados en el mismo no deban ser asumidos por la cesionaria si se ha producido una compraventa de activos, en virtud de la cual se han transmitido a la empresa sucesora los locales, cartera de clientes, elementos materiales y parte de la plantilla.

Y de acuerdo con la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018), revocando la sentencia de suplicación (STSJ And\Sevilla 21 de enero 2016, rec. 80/2015) entiende que tratándose de una actividad materializada la asunción de 6 de 10 trabajadores no determina aplicación del art. 44 ET si no se acompaña de los medios materiales.

Extensamente al respecto aquí.

Y, en coherencia con lo expuesto, en una sucesión de contratas consistente en el mantenimiento para una empresa eléctrica, el TS entiende que no puede exigirse la aplicación del art. 44 ET si no se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y falta de traspaso de personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista, sin que el convenio colectivo aplicable imponga la subrogación (STS 23 noviembre 2016rec. 795/2015).

En cuanto a los activos intangibles, la STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic, ha incidido en la segunda tipología de estos activos al entender que el concepto «entidad económica» es extensible a la transmisión de una clientela entre empresas eslovenas dedicadas a servicios financieros.

Extensamente al respecto aquí

Y, a nivel interno, la STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017), que resuelve que la reversión del servicio de gestión de tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo está sometida al ámbito del art. 44 ET, por entender que la transmisión del software y datos constituyen una entidad económica ex art. 44 ET.

Extensamente al respecto aquí

En contra de este criterio del TSJ de Asturias, la STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017).

Extensamente al respecto aquí

Si se transmite una entidad económica que mantiene su identidad, es indiferente si, efectivamente, se produce una continuidad de la actividad. Basta que esta continuidad sea posible.

Es posible que en este tipo de actividades los convenios colectivos establezcan cláusulas subrogatorias de la plantilla (por ejemplo – aunque a mi entender es controvertido -, en el sector de Contact Center [extensamente aquí]), o bien, que la empresa cesionaria decida voluntariamente asumir una parte total o parcial de los trabajadores de la cedente. En todo caso, es importante tener en cuenta que la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es, reitero, la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles).

A su vez, es muy importante tener en cuenta que no es necesario transmitir la titularidad de estos activos, sino que basta con que, por ejemplo, se arrienden o se ceda su uso (STJUE 26 de noviembre 2015C-509/14Adif).

 

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Actividades materializadas (activos tangibles/intangibles): (algunos) ejemplos de traspaso/no traspaso


Activos tangibles

Subrogación

– Piscina Muncipal: SSTSJ CyL\Valladolid 17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280/2015, rec. 1285/2015, rec. 1275/2015; y rec. 1286/2015); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341/2015; rec. 344/2015; rec. 1726/2015; y rec. 1276/2015);

– Residencia geriátrica: SSTS 26 de enero 2012 (rec. 917/2011); y 30 de mayo 2011 (rec. 2192/2010); STSJ CyL\Burgos 18 de diciembre 2008

– Hogar de Ancianos: STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014 (rec. 483/2014);

– Pisos Tutelados: STSJ Extremadura 9 de marzo 2017 (rec. 2/2017)

Limpieza Urbana: SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)

Fusión por absorción: STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017)

Comedor y Ludoteca Escuela: SSTS 29 de mayo 2018 (rec. 4050/2016); 7 y 26 de marzo 2019 (rec. 1825/2017; rec. 1916/2017).

Mantenimiento instalaciones marinas refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

Actividad Análisis Clínicos: SSTSJ CyL\Valladolid 24 de abril 2019 (rec. 489/2019); y 13 de junio 2019 (rec. 876/2019)

Camping: STSJ And\Sevilla 3 de febrero 2009 (rec. 1252/2008).

Guardería: SSTS 28 de junio 2018 (rec. 1379/2017); 9 de mayo 2018 (rec. 3537/2016); 7 de marzo 2019 (rec. 1825/2017); y STSJ Extremadura 15 de julio 2005;

Reversión servicio agua: STSJ CLM 5 de febrero 2019 (rec. 1756/2018)

Comedor/Cafetería:

Caso «Ministerio de Defensa»: SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016rec. 2629/2016rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016); 20 de abril 2018 (rec. 2764/2016); 17 de enero 2019 (rec. 2637/2016);

Caso «Club Náutico de Gran Canaria»: STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017).

Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos: STSJ CLM 18 de enero 2019 (rec. 1783/2018)

 

No subrogación

– Contrata del servicio de inspección, asistencia a operaciones e intervención antipolución en la monoboya e instalaciones marinas de una refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Actividad cinematográfica: SSTSJ CyL\Valladolid (2) 24 de junio 2019 (rec. 993/2019; y rec. 967/2019)

– Servicio externo Agencia de viajes (de una empresa): STSJ Asturias 25 de abril 2019 (rec. 637/2019)

– Liberalización de una actividad: STSJ And\Sevilla 28 de marzo 2019 (rec. 953/2018).

 

Puede accederse a más ejemplos en los recopilatorios de sentencias sobre el art. 44 ET, aquí

 

Activos intangibles

Subrogación

Clientela entre empresas dedicadas a servicios financieros: STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic. Extensamente al respecto aquí. El factor de la clientela también ha sido determinante en algunos casos materializados, especialmente cuando es cautiva. STJUE 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler. Extensamente al respecto aquí

Transmisión de software y datosSTSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017). Extensamente al respecto aquí

Transmisión de los derechos sobre software y patentes, hardware de desarrollo y los materiales de fabricación, lista de proveedores y una de clientes:  STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg.

 

No subrogación

Transmisión de software y datos: STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017). Extensamente al respecto aquí

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Traspaso en actividades desmaterializadas


Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

De modo que una cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Esto puede suceder por varios motivos:

– si lo impone el convenio colectivo (normalmente si los trabajadores cumplen con ciertos requisitos formales – ver al respecto en esta entrada) ex Temco y, más recientemente, Somoza Hermo;

Extensamente al respecto aquí;

– si el convenio colectivo «habilita» una cesión de contrato (ex art. 1205 CC);

Extensamente al respecto aquí

– si el cesionario decide la contratación de los trabajadores del cedente unilateralmente (SSTJUE 20 de enero 2011C-463/09Clece; y 29 de julio 2010C-151/09UGT-FSP); o

– si la asunción de la plantilla de la cedente se produce por «dejadez» del cesionario (permitiendo que los trabajadores sigan prestando servicios sin oposición alguna).

Extensamente al respecto aquí

Antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, la jurisdicción social admitía que los pliegos también podían exigir la subrogación de la plantilla (extremo que – de forma controvertida a mi entender – ha sido descartado por la STS 12 de diciembre 2017rec. 668/2016).

Extensamente al respecto aquí

En cambio, la jurisdicción C-A mantenía otro planteamientos (STS\C-A 18 de junio 2019rec. 702/2016). Vigente la Ley 9/2017, el TACRC está manteniendo (obviamente) este criterio (entre otras, Resoluciones 0861/20170546/2018; y 1162/2018).

Por otra parte, en el marco de la sucesión de empresa derivada de una sucesión de plantilla ex convenio colectivo, el TS [Sentencias 5, 7 y 26 de abril 2017 (rec. 502/2016rec. 982/2016; y rec. 1018/2016); y 30 de mayo 2017 (rec. 188/2016); y 7 de abril 2016 (rec. 982/2016)] ha establecido que, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación, se requiere de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa. De modo que, si la empresa cliente no ha procedido a una nueva adjudicación, pues la misma se ha realizado por la empresa titular del centro al que se ha trasladado, teniendo ambas empresas su propia personalidad jurídica, sin que se haya alegado que se trate de un grupo de empresas o que exista un fraude en la adjudicación de la contrata, no puede exigirse la subrogación de plantilla prevista en el convenio colectivo.

Y, también relacionado con la subrogación de plantilla ex convenio, el TS también ha establecido que si una entidad contrata de manera individual los servicios de limpieza que hasta entonces se prestaban para varios entes de forma indistinta y en función de una adjudicación conjunta, los servicios previos de cuatro meses que la norma sectorial exige para que tenga lugar la subrogación convencional, no han de ser necesariamente prestados de forma exclusiva para la entidad que individualmente contrata la limpieza [SSTS 26 de septiembre y 31 de octubre 2017 (rec. 2030/2015; y rec. 3234/2015)].

Por otra parte, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

«de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial»

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las cláusulas subrogatorias, al no estar incluidas en el listado del art. 84.2 ET, no son disponibles por un convenio colectivo de empresa (STS 7 de marzo 2018rec. 267/2016; y STJS Cataluña 20 de enero 2017rec. 6643/2016).

Extensamente al respecto aquí;

Y, por otro lado, una cláusula subrogatoria prevista en un convenio colectivo de empresa no sería de aplicación a otra empresa, al quedar fuera de su ámbito de aplicación funcional (STS 26 de noviembre 2018rec. 2128/2016).

 

 

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Subrogación de plantilla en actividades materializadas y desmaterializadas: algunas notas complementarias


A la luz de la anterior distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas y centrándome en el supuesto más común (y, probablemente, más problemático), la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, creo que, dada su relevancia, convendría remarcar lo siguiente:

– las cláusulas subrogatorias sólo pueden aplicarse a la cesionaria si está incluida en el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo que las contempla (aunque la jurisdicción social ha admitido algunos casos que se apartan de esta regla – por ejemplo, cuando se trata de sucesión de contratas en las que un centro especial de empleo concurre como contratista saliente o entrante)

Extensamente al respecto aquí

En los casos de reversión lo más probable es que las cláusulas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la contratista saliente no sean de aplicación a la cesionaria que decide internalizar el servicio:

En este sentido, para el sector público, STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece; SSTS 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017); 17 de junio 2011 (rec. 2855/2010); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010); y 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011).

Y, para el sector privado, STS 26 de noviembre 2018 (rec. 2128/2016).

No obstante, como un caso particular respecto de lo anterior, la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016), en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos.

No obstante, la literalidad del art. 130.3 LCSP podría admitir que en caso de reversión la Administración está «siempre» sometida a las cláusulas subrogatorias si así lo establece un convenio colectivo de eficacia general – pues, no exige que dicha norma «le sea de aplicación».

– la existencia de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo no provoca en todo caso la aplicación del art. 44 ET.

En efecto,

– en las actividades materializadas, a pesar de la subrogación de plantilla ex convenio colectivo, el art. 44 ET sólo se aplicará si se transmiten los activos tangibles/intangibles.

Por ejemplo, hay subrogación en reversión de servicios públicos externalizados que no descansan fundamentalmente en la mano de obra y cuya realización es asumida por la Administración contratante con su propio personal y con los elementos materiales relevantes que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria para la prestación de los servicios [SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)]

De modo que, si no se transmiten, dado que este precepto no puede entrar en juego, el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones exigibles para la subrogación de la plantilla (y que dejarán de ser aplicables en el caso de que se produzca un traspaso con la transmisión de los activos); y

– en las actividades desmaterializadas el art. 44 ET se aplicará únicamente si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior. Por consiguiente, si en una reversión se decide asumir el servicio con el personal interno no se produce un traspaso a los efectos de la Directiva 2001/23. Así por ejemplo, en un supuesto de asunción durante un período de 6 meses con personal propio y posterior concesión a una nueva contratista, STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014)

Extensamente al respecto aquí

Por consiguiente, se se está por debajo del umbral de lo que se entienda que es una parte esencial de la plantilla de lo anterior, el convenio colectivo es (de nuevo) «soberano» a la hora de establecer las condiciones de la subrogación de la plantilla. Y la doctrina jurisprudencial (anterior a Temco) sigue siendo válida (entre otras, SSTS 12 de diciembre 1997, rec. 164/1997; 29 de enero 2002, rec. 4749/2000; 14 de marzo 2005, rec. 6/2004; 23 de mayo 2005, rec. 1674/2004).

Tengan en cuenta que, en estas actividades, en el momento que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, se «precipita» la aplicación íntegra del art. 44 ET y, por consiguiente, el contenido convencional que sea contrario al citado precepto estatutario (o de la Directiva 2001/23) debe entenderse por no puesto (así, por ejemplo, la sujeción de la cesión de trabajadores al cumplimiento de ciertos requisitos «formales», la exoneración de responsabilidad de la contratista saliente o la limitación de la antigüedad de los trabajadores cedidos).

Para ilustrar, permítanme que complemente lo expuesto con un par de ejemplos:

Ejemplo 1: si la cesionaria incorpora 8 de los 10 trabajadores de la saliente, debe entenderse que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla (un 80%) y, por consiguiente, en aplicación del art. 44 ET, también tiene que incorporar (imperativamente) los 2 restantes (sin necesidad de que éstos cumplan los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo – pues, el art. 44 ET no condiciona la subrogación a requisito alguno).

Ejemplo 2: Pero también puede suceder que se aplique íntegramente el art. 44 ET si la cesionaria incorpora 1 de 10 trabajadores de la cedente. Esto sucederá cuando este 10% de la cedente pueda ser calificado como una parte esencial cualitativamente hablando (por decirlo de algún modo, se ha asumido al «trabajador más importante»). Si así sucediera, la cesionaria tendría que asumir (imperativamente) a los 9 trabajadores restantes (sin necesidad de que éstos tengan que cumplir los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo).

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Traspaso y actividades materializadas y desmaterializadas: principales conflictos interpretativos


A la luz de todo lo anterior, puede observarse que, a grandes rasgos (sin ánimo de exhaustividad), los conflictos pueden plantearse,

– Primero, a la hora de distinguir una actividad materializada de una desmaterializada (aspecto que puede resultar particularmente complejo – y, especialmente, a medida que se va digitalizando y/o automatizando la actividad económica). En este sentido, como he expuesto en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el art. 44 ET es esencial tratar de delimitar el tipo de actividad de que se trate (ver a continuación en esta entrada con más detalle); y,

– Segundo, en las actividades intensivas en mano de obra pueden surgir dudas para determinar (especialmente con carácter previo) si la plantilla asumida por el cesionario (o que se va a asumir), efectivamente, puede ser calificada como «esencial» o no (ver a continuación en esta entrada con más detalle).

Y, en el traspaso de actividades desmaterializadas en el marco de la LCSP reparen que la constatación de esta «esencialidad» podría verificarse con posterioridad a la adjudicación (por ejemplo, en el caso de que la entrante decida unilateralmente asumir a un volumen de trabajadores de la cedente que pueda ser calificado como «esencial»).

– Tercero, en caso de reversión por parte de la Administración, cuál es la condición de los trabajadores integrados tras la sentencia del TJUE en el caso Correia Moreira (ver a continuación con más detalle);

– Cuarto, la incompatibilidad de la exoneración de responsabilidad del cesionario que describe el art. 130.6 LCSP con el contenido del art. 3.1 Directiva 2001/23 (y que exige en todo caso lo contrario. De hecho, confirma esta valoración la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la La Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Extensamente al respecto aquí

 

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Distinción entre actividad desmaterializada y materializada


A la hora de aplicar el artículo 44 ET, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

La distinción es relevante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

En ocasiones, la ausencia de esta análisis previo ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas.

Por ejemplo, como casos destacados, en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí aquí), en el sector de Contact Center (ver aquí); o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso «IES Univ. Laboral» (ver aquí y aquí).

Pues bien, la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) aborda una primera aproximación a esta importante distinción a partir de los siguientes elementos:

– Primero: elementos caracterizadores de la sucesión de plantilla

Siguiendo el criterio de la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 795/2015): la sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo»

– Segundo: evaluación de si la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso

Siguiendo el criterio de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2629/2016):

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades».

Enumeración que coincide con un criterio muy consolidado del TJUE (la más reciente, el caso Colino Sigüenza) que, en particular, también añade que :

«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate».

 

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Traspaso en actividades desmaterializadas: requisitos

Actividades desmaterializadas: cumplimiento de requisitos formales ex convenio colectivo


La STS 19 de septiembre 2012 (rec. 3962/2011) establece que concesionaria entrante no viene obligada a subrogarse si la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista en el Convenio colectivo (remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar – la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador – improcedente – y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante).

En términos similares, SSTS 10 de junio 2013 (rec. 2208/2012); 11 de mayo 2001 (rec. 4206/2000); 9 de febrero 1998 (rec. 167/1997); 10 de diciembre 1997 (rec. 164/1997).

No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha modalizado estos requisitos estrictamente documentales, al afirmar que

«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002; y SSTSJ CLM 17 de junio 2005, rec. 530/2005; y 9 de noviembre 2004, rec. 1184/2004).

Y en el ámbito del convenio colectivo estatal de Vigilancia y Seguridad, la STS 6 de marzo 2007 (rec. 3976/2005) el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información a la entrante permite a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria.

Y, en relación al requisito de antigüedad, la jurisprudencia ha entendido que

“ … el requisito de permanencia temporal que la citada norma [el Convenio Colectivo] vincula al ‘servicio objeto de subrogación’ ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de la singulares personas escoltadas, es decir, hay que partir dese la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista”. SSTS 24 y 27 de abril 2012 (rec. 2966/2011; y rec. 3524/2011); 10 y 16 (2), 17  y 18 de mayo 2012 (rec. 3197/2011; rec. 3155/2011; rec. 3038/2011; rec. 3148/2011; rec. 4430/2011); y 5 de junio 2012 (rec. 3374/2011)

 

 

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Actividades desmaterializadas: ámbito de cómputo y concreción «parte esencial de la plantilla»


– Parte esencial de la plantilla: concepto

El concepto «parte esencial de la plantilla» puede encontrarse en la doctrina Temco (STJUE 24 de enero 2002, C-51/00),

“un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

 

– Parte esencial de la plantilla: ámbito de cómputo

A la hora de proceder a la concreción del concepto «parte esencial de la plantilla» debe tenerse en cuenta que el ámbito de cómputo no es la contrata es su globalidad, sino que opera en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla (SSTS 8, 9 y 10 de julio 2014 (rec. 1741/2013; rec. 1201/2013; rec. 1051/2013); 9 de diciembre 2014 (rec. 109/2014); y 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014).

Extensamente al respecto aquí

 

– Parte esencial de la plantilla: ejemplos

Ahora bien, ¿Cuándo se ha producido una «asunción de una parte esencial de la plantilla»? A continuación algunos ejemplos (en la jurisprudencia y la doctrina judicial):

STS 5 de marzo 2019 (rec. 2892/2017): 3 de 4 = esencial

STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) = esencial, a pesar de que no ha quedado acreditado que se haya asumido una parte esencial de la plantilla – de modo que debería de haberse admitido el recurso (en términos similares, STS 8 de enero 2019, rec. 2833/2016)

STS 27 de octubre 2004 (rec. 899/2002) un trabajador= esencial

STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010): 36 de los 46 trabajadores, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla) = esencial

STS 27 de febrero 2012 (rec. 202/2010), obiter dicta: 22 de 26 (84% de los trabajadores de la anterior) = esencial

STS 9 de abril 2013 (rec. 1435/2012): 3 de 7/8 (no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo) = esencial

STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013): 70-75% de los trabajadores de la anterior contratista = esencial

STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005), una trabajadora = no esencial

STSJ Cataluña 22 de enero 2019 (rec. 6643/2018) – 2 de 3 = esencial

STSJ PV 6 de noviembre 2018 (rec. 1540/2018): «si bien es cierto que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no afirma que la empresa entrante haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita al servicio, tampoco ha acreditado lo contrario» = esencial (en términos similares, STSJ Asturias 18 de diciembre 2018, rec. 2470/2018)

STSJ CyL\Valladolid 26 de noviembre 2018 (rec. 1827/2018): La asunción de los trabajadores en tres de las cinco provincias del contrato, siendo 3 de 7 = esencial

STSJ Murcia 12 de julio 2004 (rec. 777/2004) – 2 de 6 = esencial

STSJ Madrid 19 de diciembre 2018 (rec. 670/2018) – 1 de 7 = no esencial

STSJ Asturias 21 de noviembre 2014 (rec. 1906/2014) – 1 de 3 = no esencial

STSJ CyL\Burgos 3 de diciembre 2014 (rec. 867/2014) – 2 de 8 = no esencial

 

Ver al respecto también aquí y aquí

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Sucesión de plantilla a través de TRADEs


En la STSJ Madrid 7 de diciembre 2015 (rec. 557/2015), se discute si el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la CAM se aplica a los trabajadores autónomos dependientes y si estos deben subrogarse en los empleados de la empresa que tenía adjudicado un servicio de limpieza, entendiendo  – al igual que en la instancia – que no.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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B. Reversión/internalización

 

Reversión (de actividades materializadas y desmaterializadas)


Los procesos de reasunción o reversión de servicios también han suscitado una notable actividad jurisdiccional. Es importante tener en cuenta que un proceso de reversión no puede ser calificado como un supuesto de reorganización adminitrativa excluido de la Directiva 2001/23 (ver al respecto en esta entrada). Pero también que no toda reversión describe per se un traspaso.

Dicho lo anterior, debe distinguirse entre las actividades materializadas y las desmaterializadas.

Respecto de las primeras, debe destacarse, en primer lugar, la STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

Mención especial merece la doctrina vertida en relación a la reasunción de servicios de restauración (afectando a actividades materializadas y desmaterializadas.

Ver al respecto en estas entradas

Especialmente, por la evolución que ha experimentado la doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, frente a unos primeros pronunciamientos que descartan la aplicación del art. 44 ET, porque no se ha producido una continuidad en la prestación del servicio [(SSTS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014)] (pese a no ser un requisito determinante y en apariencia podría estar contraviniendo la doctrina del TJUE en el caso Abler- Sentencia 20 de noviembre 2003, C-340/01 – ver aquí), el Alto Tribunal ha seguido un criterio “oscilante”.

Así, en la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal sigue un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

En las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y rec. 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal sigue un planteamiento particularmente controvertido. Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión.

En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad). Finalmente, la STS 25 de enero 2018 (rec. 2113/2015), relativa también a la reversión del servicio de comedor escolar del IES de la Universidad Laboral, ha desestimado los recursos planteados por falta de contradicción.

No obstante, puede entenderse que el Alto Tribunal ha acabado adoptando un criterio interpretativo más ajustado a la doctrina del TJUE a partir de las SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016rec. 2629/2016rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa

Ver al respecto en esta entrada

En estos casos, el TS (siguiendo la doctrina de la STJUE 26 de noviembre de 2015C-509/14, Asunto ADIF o Aira Pascual) ha entendido que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. Y, en este sentido, resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido “la propiedad” de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva (ver supra).

Extremo que, en el marco de la continuidad del servicio de seguridad de un puerto portugués, también ha sido confirmado por el propio TJUE (sentencia 14 de octubre 2017C-200/16, Securitas). Añadiendo que la Directiva 2001/23/CE es contraria a una disposición nacional que establece que no se incluye en el concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad», en el sentido del art. 1.1 la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador.

Volviendo al ámbito de la restauración (particularmente controvertido como puede apreciarse), también conviene destacar el conflicto que gira sobre la finalización de un contrato de arrendamiento del negocio de prestación de servicios de restauración formalizado entre el Real Club Náutico de Gran Canaria (RCNGC) y una empresa. En este caso, la STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017) entiende que se ha producido una subrogación de empresa, en un primer momento en el RCNGC asume temporalmente el servicio y los trabajadores; y, en un momento posterior cuando vuelve a arrendar un mes después las instalaciones y máquinas a otra empresa que sólo readmite a 16 de los 23 trabajadores. Lo que implica que las extinciones individuales de los contratos por finalización de la contrata por parte de la empresa saliente, sean calificadas como despido colectivo nulo, condenándose al RCNGC y a la entrante.

 

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Reversión y naturaleza jurídica del personal subrogado (breve excurso)


En relación a la reversión («internalización») de un servicio a un Ayuntamiento, el TJUE en el asunto Correia Moreira anteriormente citado (sentencia 13 de junio 2019, C-317/18), ha entendido que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años). Para el órgano comunitario es determinante tener en cuenta que «el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión».

El impacto a nivel interno de la doctrina Correia Moreira podría ser de suma relevancia, pues, cuestiona la posibilidad de recurrir a la figura de los indefinidos no fijos en estos casos de rescate o reversión por parte de las Administraciones Públicas. Opción que, por otra parte, como se recordará, tras la STC 122/2018 había vuelto a ser posible al declarar inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17. Corrección, dicho sea de paso, que no está exenta de problemas, pues, el contenido de la DA 43ª LPGE’18 (idéntico al de la DA 34ª LPGE’17 también declarada inconstitucional) provoca que, dado que la inconstitucionalidad sólo se predica de la LPGE’17, no queda claro si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo requiere o no una resolución judicial.

En todo caso, habrá que evaluar en qué medida el contenido de la Directiva 2001/23 puede sobreponerse a los principios constitucionales de acceso al empleo público (de modo que no es descartable que se formule una nueva cuestión prejudicial para determinar cómo conjugar todos los elementos concurrentes).

Ver sobre esta controversia extensamente aquí 

 

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

 

Efectos generales del traspaso: la novación no es extintiva


La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (en este sentido, STS 27 de abril 2016rec. 336/2015).

A mayor abundamiento, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015). recalca que «la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida». Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente’».

De modo que,

«no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

Lo que, por otra parte, no impide que la empresa cesionaria pueda ser declarada responsable solidaria ex art. 44.3 ET.

En todo caso, es interesante tener en cuenta que la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, sostiene que

«en el caso de rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo, impuesta por la concurrencia de los requisitos de aplicación de esta disposición [art. 4.2] e independiente de que el cesionario incumpla alguna de las obligaciones que le incumben con arreglo a esta Directiva, dicho artículo no obliga a los Estados miembros a garantizar al trabajador el derecho a una indemnización económica a cargo de dicho cesionario en condiciones idénticas al derecho que el trabajador puede invocar cuando el empresario pone fin, de manera improcedente, a su contrato de trabajo o a su relación de trabajo. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de sus competencias, debe garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las consecuencias que el Derecho nacional aplicable asigna a la rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo imputables al empresario, como el pago del salario y de otras ventajas correspondientes, en virtud de ese Derecho, al período de preaviso que dicho empresario debe respetar».

 

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Cesión (imperativa) de la plantilla


La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. En este sentido, la STJUE 16 de mayo 2019 (C-509/17), Plessers, ha dictaminado que es contrario a Directiva 2001/23 si en un supuesto de transmisión de empresa acaecido en un procedimiento de reestructuración judicial, una normativa establece el derecho del cesionario a elegir de qué trabajadores desea hacerse cargo.

En todo caso, derivado de lo apuntado inicialmente, el cesionario no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (entre otras, SSTS 27 de abril 2016, rec. 336/2015; y 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015). En concreto,

«es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : ‘El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que ‘los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso’, siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que » resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'».

Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1 ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (STS 16 julio 2003, rec. 2343/2002). En el mismo sentido: SSTS 11 de abril 2001, rec. 1245/2000; 15 de abril 1999, rec. 734/1998; 20 de enero 1997, rec. 687/1996; y 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994).

Y para los supuestos de subrogación de plantilla y aplicación del art. 44 ET tras la doctrina Somoza Hermo (asumida internamente por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) – extensamente aquí –, la jurisprudencia ha admitido que la contratista entrante debe asumir la totalidad de la plantilla de la saliente (SSTS 5 de marzo 2019rec. 2892/2017; y 8 de enero 2019rec. 2833/2016).

En todo caso, como se ha apuntado, para que se produzca la cesión de la plantilla (no así la responsabilidad) es esencial que la relación contractual esté «viva». No obstante, debe entenderse que la relación no lo está si se ha producido un traspaso en 3 fases. Esto es, rescisión de contrata (primera) por principal, adjudicación a nueva contratista (segunda) de forma temporal y, definitiva adjudicación a última contratista (tercera): las trabajadoras de la primera no pueden impugnar (exigir responsabilidad) contra la tercera porque relación contractual no está viva (desde segunda a tercera transmisión y han pasado 10 meses desde la primera a la tercera). SSTS (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015rec. 335/2015 y rec. 336/2015); 20 de septiembre 2016 (rec. 3954/2014).

Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada.

En todo caso, como apunta la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), del carácter constitutivo del despido [SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/199921 de octubre 2004, rec. 4966/2002)], como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

De hecho, la extinción debe ser calificada como nula si no se asumen a los trabajadores por su condición sindical (STSJ And\Sevilla 5 de abril 2017, rec. 1373/2016)

 

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Cesión de derechos y obligaciones


El traspaso implica la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto a los trabajadores cedidos (con relaciones de trabajo vivas), así como la subrogación respecto de las deudas laborales (inclusive indemnizaciones por despido) que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar con antiguos trabajadores (SSTS 22 de noviembre 1988, núm. 1816; 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 4 de octubre 2003rec. 585/2003).

Y lo mismo cabe decir con respecto a los salarios de tramitación pendientes (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 2217/2005).

 

 

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Derecho de oposición del trabajador cedido


El art. 44 ET no reconoce un derecho de oposición de los trabajadores en caso de traspaso. No obstante, en el caso de que el citado precepto no sea aplicable se ha admitido la posibilidad de una cesión de contrato ex art. 1205 CC (y que en algunos sectores, como el de handling, se han incorporado al convenio colectivo – ver al respecto aquí).

En cualquier caso, es importante tener en cuenta que si se trata de una actividad desmaterializada la cesión de contrato ex art. 1205 CC (o en su formulación derivada ex Convenio colectivo) podría acabar precipitando la aplicación íntegra del art. 44 ET si de facto se acaba asumiendo una parte esencial de la plantilla.

Por otra parte, como apunta la STJCE 12 de noviembre 1998 (C-399/96), Sanders, la protección que pretende garantizar la Directiva carece de objeto cuando el propio interesado después de la transmisión decide libremente no continuar la relación laboral con el nuevo empresario. En tal situación, el Tribunal de Justicia ya ha mantenido que no se aplica el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva.

Y para el caso de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato o la relación laboral debe considerarse como resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario.

 

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Subrogación y mantenimiento de las condiciones de trabajo


La subrogación es total, de modo que alcanza a cualesquiera condiciones de trabajo con independencia de su origen (legal, reglamentario, convencional, contractual), incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios.

Así por ejemplo, SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98) Collino y Chiappero; y 11 de noviembre 2004 (C-425/02), Delahaye, el TJUE mantiene un criterio interpretativo que maximiza la garantía subrogatoria, pues, aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores; y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente.

No obstante, en la STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10) Scattolon, el TJUE parece matizar este criterio pues, dispone que sería contrario a la Directiva 77/187 que en el reconocimiento parcial de la antigüedad de los trabajadores transferidos en aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, que estos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión. Precisando que la citada antigüedad debe tenerse en cuenta en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por esos trabajadores al servicio del cedente.

A su vez, la posible obligación de resolver los contratos de trabajo de Derecho privado en caso de transmisión de una actividad económica a una persona jurídica de Derecho público constituye, con arreglo al artículo 4.2 Directiva 2001/23, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, derivada directamente de la transmisión, de modo que, en tal caso, la resolución de dichos contratos de trabajo debe considerarse imputable al empresario (STJUE 26 de septiembre 2000C-175/99, Mayeur). Y de modo análogo, procede considerar que, en caso de transmisión, si la eventual imposibilidad de atribuir a un trabajador, en la estructura organizativa impuesta por el cesionario, un puesto de trabajo equivalente al que dicho trabajador ocupaba al servicio del cedente provoca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del interesado, tal imposibilidad podría asimilarse a la resolución de un contrato de trabajo imputable al empresario en el sentido del citado artículo de la Directiva (STJUE 12 de febrero 2009C-466/07, Klarenberg).

Por otra parte (y sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente) a nivel interno se ha establecido que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular (STS 6 junio 2001, rec. 2847/2000).

En todo caso, debe advertirse que la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, que ya hubiera adquirido y consolidado, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a las expectativas futuras» [SSTS (10) 15 de diciembre de 1998 (rec. 5118/1997; rec. 4514/1997; rec. 4979/1997; rec.579/1998; rec. 5119/1997; rec. 4424/1997; rec. 4690/1997; rec. 4756/1997; rec. 94/1998; rec. 4294/1997)].

No obstante, habiendo quedado acreditado que el trabajador cobraba un salario superior con el anterior empresario, el nuevo tiene obligación de subrogarse en dichas condiciones que, en este caso, surgen, no de la negociación colectiva, sino de la voluntad de ambas partes contratantes –es indiferente que ello se deba a pacto o a condición más beneficiosa–, por lo que, sin perjuicio de la absorción y compensación, tal subrogación debe realizarse de forma absoluta, dado que en el presente caso se trata de un derecho a todas luces consolidado (STSJ Cataluña 1 de octubre 2004, rec. 7794/2003).

 

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Sucesión, antigüedad y tiempo de servicio


En primer lugar, sin que pueda calificarse como una doctrina novedosa a nivel interno, la STJUE 6 de abril 2017 (C-336/15), Unionen, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente.

Extensamente al respecto aquí

Aspecto sobre el que a nivel interno también ha incidido la STS 12 de diciembre 2017 (rec. 1826/2016) en relación a la normativa laboral de Telefónica.

Y en la doctrina judicial, en relación al tiempo de servicios (SSTSJ PV 18 de octubre 2016, rec. 1788/2016; Murcia 4 de diciembre 2015, rec. 102/2015) y la antigüedad (SSTSJ Aragón 12 de febrero 2016, rec. 50/2016); Islas Canarias\Las Palmas 19 de noviembre 2015, rec. 800/2015).

Aplicando esta doctrina en supuestos de sucesión de plantilla SSTSJ PV 11 y 25 de septiembre 2018 (rec. 1472/2018; y rec. 1244/2018)

 

 

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Subrogación y superación de jornada máxima


Es posible que, a resultas de la subrogación, se supere la jornada máxima legal y se plantee si debe o no procederse al ajuste de jornada y, en caso afirmativo, cómo (extensamente en esta entrada).

En concreto, este conflicto se ha suscitado en situaciones en las que un mismo trabajador presta servicios en dos empresas contratistas de la misma principal y una de ellas se adjudica el servicio de la saliente, de tal modo que el trabajador cedido acaba superando la jornada máxima al acumularse ambas jornadas.

La cuestión es que este conflicto ha arrojado criterios dispares en la jurisprudencia:

– por un lado, defendiendo el ajuste de jornada hasta el máximo legal por imperativo legal – sin requerir la aplicación del art. 41 ET (STS 15 de octubre 2013rec. 3098/2012; y SSTSJ Madrid 12 de enero 2015rec. 890/2014; y 18 de diciembre 2015rec. 597/2015); y

– por otro lado, mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, defendiendo que el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo (STS 1 de junio 2012rec. 1630/2011).

Conflicto que, a mi entender, admitiría una postura intermedia en estos casos: la subrogación parcial, esto es, hasta el máximo de la jornada permitida, manteniendo el exceso de jornada en la contratista saliente (extensamente aquí). Especialmente porque esta solución sería lo más respetuosa con estas dos instituciones:

– por un lado, el contenido del art. 12.4.e ET (esto es, la imposibilidad de convertir un contrato de tiempo completo a parcial sin el debido consentimiento del trabajador); y

– por otro lado, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva “consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011C-108/10, Scattolon).

De algún modo, la subrogación parcial en estos casos sería la «menos mala» de las soluciones posibles.

 

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo


Un conflicto similar puede plantearse en aquellas situaciones en las que una contratista presta servicios para dos (o más) principales y sus trabajadores, contratados a tiempo completo, prestan servicios parcialmente en ellas (por ejemplo, un 83% en una y el resto en otra).

La controversia puede suscitarse en el caso de que una de las principales decida cambiar de contratista, produciéndose una subrogación de plantilla ex convenio colectivo. En este caso,

¿el trabajador de la saliente cedido debe subrogarse a jornada completa en la nueva contratista o debe hacerlo parcialmente, esto es, sólo por el tiempo que efectivamente estaba prestando en dicha principal antes de la subrogación?

La STSJ Murcia 26 de septiembre 2018 (rec. 1252/2017), en un supuesto de subrogación de plantilla ex art. 14 del convenio colectivo de seguridad privada, ha entendido que, efectivamente, debe acudirse a la subrogación parcial.

Esto es, que la contratista entrante sólo está obligada a asumir al trabajador de la saliente por el tiempo que efectivamente prestaba sus servicios en la principal (en este caso, un 83%).

De modo que la saliente debe mantener al trabajador cedido por el resto de la jornada (el 17%).

En concreto, afirma que

«Procede en consecuencia declarar la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pero no en la totalidad de la jornada, sino en la parte proporcional que corresponde con la prestación real de servicios en el aeropuerto de referencia, proporción que la demandada estima que asciende al 82,68%, con ocasión de la petición llevada a cabo en el recurso de suplicación. Ello comporta que la empresa Magasegur no quede totalmente desvinculada del trabajador por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de seguridad, sino la persistencia del vínculo en una relación a tiempo parcial para prestar servicios en la jornada restante de la ordinaria».

Comparto el fondo de la resolución, aunque ciertamente, dada la tensión que esta situación genera en las instituciones jurídicas implicadas, modestamente, creo que hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos.

En particular, porque, a mi modo de ver, en este caso, también conviene tener en cuenta el contenido del art. 12.4.e ET y la doctrina Scattolon anteriormente citados.

A la luz de estos elementos, creo también que la subrogación parcial es la «menos mala» de las soluciones posibles.

De hecho, también parece razonable que la solución que se adopte para este caso sea similar que la prevista para el anterior «Apartado A». De ahí que la solución «intermedia» que sugiero pueda erigirse en la mejor de las posibles.

 

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto


Otro conflicto puede plantearse en la siguiente situación:

Un trabajador presta servicios indiferenciadamente para dos unidades de producción de una empresa, por tanto, sin que se especifique el número de horas o porcentaje que dedica a cada una de ellas. Pues bien, una vez transmitida una de las dos unidades productivas y al no existir parámetros que hagan divisible el contrato y sus prestaciones y, por tanto, ante la imposibilidad de determinar la dedicación a cada una de ellas (objeto y horario), debe determinarse el reparto de las obligaciones empresariales.

Conflicto que ha sido resuelto por las SSTSJ CyL\Valladolid 11 de julio 2016 (rec. 1099/2016); y 21 noviembre 2016 (rec. 1961/2016) [extensamente aquí] entendiendo, de forma ajustada a mi entender, que

«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

Finalmente, aunque se trata de una controversia que se ha planteado en una subrogación de actividad «materializada», creo que también podría suscitarse en las actividades de naturaleza desmaterializada (intensivas en mano de obra) con idéntica solución.

 

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¿El tiempo de trabajo puede/debe incidir en la determinación de la plantilla asumida?


Finalmente, en otro orden de consideraciones, permítanme que aproveche esta entrada para abordar otra derivada del tiempo de trabajo en la subrogación de plantillas.

En concreto, estimo que esta dimensión también podría tener una incidencia relevante a la hora de evaluar si debe aplicarse o no el art. 44 ET en estos casos.

En efecto, repárese que el TJUE se refiere a la asunción de una parte esencial de la plantilla en términos de número y competencias: esto es, siguiendo un criterio cuantitativo y cualitativo. No obstante, si nos centramos en el primero, no determina cómo debe ser computado.

Y, en este sentido, se me ocurre que podrían plantearse algunos conflictos interpretativos en función de cómo se mida este parámetro:

– podríamos tener principalmente en cuenta (como acostumbra a hacerse) el número de personas que asume la entrante con respecto al total (por tanto, con independencia del tiempo de trabajo que acumulen respecto del total que prestaban para la principal); o bien,

– podríamos valorarlo principalmente a partir del tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos (por consiguiente, con independencia del número de personas cedidas con respecto al total).

A la luz de estas alternativas, podría darse el caso de que el «número» de personas asumidas por la entrante pueda ser calificado cuantitativamente como «esencial» (si se compara con el total), pero, si son mayoritariamente trabajadores a tiempo parcial, el «tiempo de trabajo» acumulado (respecto del total) no lo sea (y algo parecido podría suceder a la inversa).

Como saben, se trata de una cuestión determinante, pues, de la misma depende la precipitación o no del art. 44 ET.

Salvo error u omisión, no parece que haya un elemento en la norma (ni en la fundamentación del TJUE) que predetermine cuál de las dos opciones deben ser tenidas en cuenta (y tampoco descarto que se trate de una cuestión «de laboratorio» – fruto de «mis disquisiciones»). Por este motivo, creo que la mejor forma de superar esta eventual controversia, sería que la dimensión cualitativa adquiriera un peso determinante, para complementar a la cuantitativa.

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Subrogación y aptitud de los trabajadores cedidos


¿La contratista entrante tiene que asumir a los trabajadores de la saliente aunque no tengan título habilitante para desarrollar actividad (guardería)?

Las SSTSJ Andalucía\Sevilla 27 de septiembre y 23 de noviembre 2016 (rec. 2608/2015; y rec. 84/2016), referidas a dos trabajadoras que prestaron servicios, respectivamente, como auxiliar infantil y maestra de lengua extranjera y que, tras licitarse el servicio a otra empresa, la entrante se niega a incorporarlas porque entiende que carecen de la habilitación profesional requerida. Ambas sentencias confirman la improcedencia del despido de la entrante (Sentencias cuyos recursos de casación han sido desestimados por no concurrir la contradicción necesaria con la sentencia de contraste – SSTS 29 de enero 2019rec. 4000/2016; y 9 de enero 2019rec. 1889/2017).

Tratando de sintetizar ambos casos, el TSJ entiende, por un lado, que existe una sucesión empresarial por sucesión de plantilla; y, por otro, que no es exigible titulación habilitante porque las funciones desarrolladas por ambas trabajadoras no eran educacionales o asistenciales sino de apoyo, como las que se recogen para los Auxiliares de apoyo en el Convenio colectivo. Además, refiere que la demandante, aunque figuraba como maestra, no era de educación sino de lengua extranjera, lo que no se corresponde con las categorías que contempla la norma colectiva, en el grupo II.

Por otro lado, la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de septiembre 2016 (rec. 2606/2015), referida a otra trabajadora que prestó servicios para la misma Guardería, igualmente como auxiliar infantil (aunque ocupando puesto de tutora), estima que la entrante no es responsable del despido (de hecho, esta es la sentencia que se aporta como de contraste en los recursos de casación citados desestimados por falta de contradicción).

En síntesis, en este pronunciamiento se entiende que, si bien existe subrogación por sucesión de plantilla, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 16 Decreto 149/2009; y, si bien la DT 2ª prevé un periodo de adaptación para quienes no tengan la titulaciones exigidas, debe tenerse en cuenta que el Decreto se encuentra en vigor desde el 16-05-2009, prestando la actora servicios desde 2011 sin tener el título habilitante, por lo que la empresa entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores que carecen de los requisitos legalmente exigidos para prestarse los servicios.

Extensamente al respecto aquí

 

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Subrogación y contratación temporal fraudulenta formalizada por la cedente


La subrogación se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. Por eso, la empresa que sucede a otra en la titularidad del negocio o explotación es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora, no pudiendo escudarse el nuevo empresario en el fraude de ley cometido por el anterior empleador para obviar el efecto subrogatorio que le impone el art. 44 del ET (SSTS 30 de septiembre 1997 (rec. 3373/1996); y 15 de diciembre 1997 (rec. 2925/1996)].

 

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Sucesión y art. 44.9 ET


Las SSAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) y 19 de diciembre 2016 (núm. 197/2016) entienden que el art. 44.9 ET se refiere a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos.

Criterio confirmado por la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015)

Extensamente al respecto aquí

En términos similares, SSTSJ C. Valenciana 15 de enero 2015 (rec. 2453/2014); y Madrid 31 de octubre 2016 (rec. 146/2016)

 

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Sucesión de empresa y reestructuración (anterior/posterior) de plantilla (y fraude)


A nivel comunitario, la STJUE 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork, ha entendido que

«los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, con infracción del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva».

Y la STJCE 12 de marzo de 1998 (C-319/94), Dethier, ha establecido que los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido.

Y a nivel interno, en el marco de la reestructuración empresarial la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

Se ha declarado el despido colectivo fraudulento en casos de extinciones previas a una subrogación legal:

– Consorcios UTEDLT: STSS (2) 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013; y rec. 143/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 151/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 228/2013); 19 de febrero 2014 (rec. 150/2013); 20 de febrero 2014 (rec. 116/2013); 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013); 15 de abril 2014 (rec. 86/2013); 16 de abril 2014 (rec. 152/2013); 16 de abril 2014 (rec. 261/2013); 20 de mayo 2014 (rec. 153/2013); 24 de junio 2014 (rec. 270/2013); 25 de junio 2014 (rec. 223/2013); 26 de junio 2014 (rec. 219/2013); 23 de septiembre 2014 (rec. 309/2013); 11 de diciembre 2014 (rec. 258/2013); 3 de febrero 2015 (rec. 262/2013); 5 de febrero 2015 (rec. 259/2013); 25 de febrero 2015 (rec. 74/2014); 24 de marzo 2015 (rec. 118/2013); 11 de marzo 2015 (rec. 171/2013); 20 de mayo 2015 (rec. 1/2014); 15 de octubre 2015 (rec. 38/2014);

– APDCM: STS 26 de junio 2014 (rec. 219/2013);

En la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018), el Alto Tribunal ha entendido que no puede acudirse a la resolución por causas de empresa tras la finalización de la contrata si el convenio colectivo prevé la subrogación a la entrante.

En relación a la reestructuración de plantilla derivada de un cambio en las condiciones de la contrata (modificación/terminación) ver en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Sucesión, despido disciplinario y discriminación por subrogación


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Sucesión de empresa e indemnización por MSCT


Según las SSTS 8 de febrero y 13 de junio 1983 (RJ 567 y 3001) la mera transmisión no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que faculte al trabajador para solicitar una indemnización (salvo en la relación laboral especial de los altos directivos, art. 10.3.d RD 1382/1985).

 

 

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Sucesión y responsabilidad

Traspaso y responsabilidad solidaria


Debe partirse de la base de que, para que haya cesión de trabajadores de la cedente a la cesionaria las relaciones de trabajo tienen que estar vivas. Ahora bien, para que haya (co)responsabilidad no es necesario que la relación de trabajo exista – basta con que preexista la deuda pendiente.

Según la STS 2 de febrero 1988 (núm. 101) lo que el art. 44 ET establece

«es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en sus casos; pero no autoriza para atribuir al primero la directa y al segundo la subsidiaria, que es lo pronunciado por la sentencia recurrida movida de un propósito de preservar el derecho de los demandantes a ultranza, pero que va más allá de lo que autoriza la normativa legal de aplicación».

La responsabilidad solidaria se impone a ambos ex lege y de forma automática tan pronto se constata la realidad de la transmisión inter vivos (STS 7 de marzo 1988, núm. 270).

Por otra parte, la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki, ha afirmado que en el caso de una situación de reestructuración empresarial en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, en el caso de que una entidad que ha cometido una infracción sea objeto de un cambio jurídico u organizativo,

“este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad”.

De modo que en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria.

 

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Sucesión de plantilla y responsabilidad (y límites a la exoneración)


La STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) entiende que en una sucesión de contratas, la empresa entrante puede ser declarada responsable solidaria por el despido improcedente producido en la saliente con anterioridad a la transmisión.

Extensamente al respecto aquí

En el marco de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa y, en concreto, en la sucesión de contratas, la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1921/2015) ha declarado que, en una sucesión de contratas en dos fases, la responsabilidad de la primera se extiende a la tercera porque

“la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior”.

Y, por otro lado, también es relevante que, en el supuesto de subrogación de plantilla debe recordarse que la jurisprudencia mantuvo la validez de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo con independencia de que se hubiera asumido o no una parte esencial de la doctrina de la anterior [SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); 10 de mayo 2016 (rec. 2957/2014); y 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014); 6, 13 y 25 de julio 2017, rec. 1669/2016rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016; y 20 de diciembre 2017rec. 335/2016)].

En concreto, en virtud de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirmaba lo siguiente

«la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad».

No obstante, la STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 a los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo siempre que se trate de actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Extensamente al respecto aquí

Lo que implica que, en estos casos (esto es, a partir del instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente), la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo debe tenerse por no puesta. Criterio que ha sido finalmente asumido por la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno (y que cuenta con un VP).

Extensamente al respecto aquí

Este criterio ha sido seguido posteriormente por SSTS 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016; rec. 4007/2016); 8 de enero 2019 (rec. 2833/2016); 12 de noviembre 2019 (rec. 357/2017).

Extensamente sobre estos dos primeros casos referenciados aquí

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Sucesión y extensión de la responsabilidad


El art. 44.3 ET (siguiendo el criterio de las SSTS 4 de octubre 2003rec. 585/2003; y [3] 15 de julio 2003rec. 3442/2001; rec. 1878/2002; y 1973/2002; 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015), puede ser interpretado de dos maneras diferentes:

– que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos; o bien,

– que incluye como garantía añadida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos».

Los motivos que llevan al TS a sostener la segunda de las tesis son:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores;

2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;

3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones:

a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera;

b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y

c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros ‘a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores’, como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

Y, en virtud de la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) este criterio interpretativo «no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos»:

a) Una interpretación literal: La literalidad del precepto hace pensar que el Legislador pretendía la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Una interpretación lógica y sistemática: el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ – arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Por otra parte, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) establece que la expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET

«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».

De modo que el citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).

No obstante, resalta la sentencia,

«es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».

Extensamente sobre esta cuestión aquí

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Sucesión y art. 168.2 LGSS


Siguiendo las doctrinas de las SSTS 28 enero 2004 (rec. 58/2003) y 22 noviembre 2005 (rec. 4428/2004) el art. 127.2 LGSS (hoy art. 168.2 LGSS) dispone que

«‘en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión’. Mandato que no permite ampliar la responsabilidad respecto a prestaciones que se hayan causado después de efectuada la transmisión. Pero, al propio tiempo, el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ‘sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'».

Así, vista la redacción de ambos preceptos, el TS ha afirmado que

«se hace preciso, (…) determinar si la responsabilidad patrimonial de este en cuanto a prestaciones, es ilimitada en el tiempo o se le aplica lo previsto en el art. 44-3 del ET , para las obligaciones laborales u otro criterio análogo. Que la responsabilidad por obligaciones en materia de prestaciones no puede ser ilimitada parece evidente, no puede mantenerse indefinidamente la posibilidad de una responsabilidad empresarial por ese concepto en casos de sucesión de empresas, por causas que tienen su origen en un incumplimiento de obligaciones de cotización por empresa cedente, debe establecerse un límite. La solución a dicho problema interpretativo se encuentra en la Ley General de la Seguridad Social en el art. 97-2 del Decreto 2065/75 , que es el aplicable atendiendo a que el período de cotización es anterior a 1984 pero de contenido idéntico al artículo 127-2 de la vigente Ley de la Seguridad Social normativa aplicable con preferencia a ninguna otra al tratarse de una cuestión de Seguridad Social, que claramente dice que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior a sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión»

 

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Sucesión, art. 168.2 LGSS y recargo de prestaciones


El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), modificó la doctrina relativa a la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo en supuestos de subrogación de empresa, entendiendo, en contra del criterio precedente, que es aplicable el art. 127.2 LGSS (hoy art. 1682. LGSS).

Extensamente al respecto aquí

Doctrina que ha reiterado en las SSTS 14 de abril 2015 (rec. 962/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 1075/2014); 2 de noviembre 2015 (rec. 3426/2014); 15 de diciembre 2015 (rec. 1258/2014); 8 de junio 2016 (rec. 1103/2015); 20 de abril 2017 (rec. 1826/2015); y 21 de junio 2017 (rec. 2820/2015).

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Sucesión de empresa y certificado negativo de la TGSS


La STS\C-A 24 de octubre 2018 (rec. 2701/2016), tal y como ya había establecido la STS\C-A 21 de julio 2015 (rec. 3561/2013), ha ratificado que, en un supuesto sucesorio, la certificación negativa de la TGSS no exonera de responsabilidad por las deudas aplazadas por impago de cotizaciones sociales.

Extensamente al respecto aquí

 

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Art. 44.3 ET y plazo de 3 años


El plazo de 3 años del art. 44.3 ET se refiere sólo al ámbito temporal de la solidaridad y no es un plazo singular de prescripción, por lo que no afecta al plazo de un año previsto en el art. 59.1 ET. SSTS 10 de enero 2019 (rec. 925/2017); y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017).

 

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Sucesión y responsabilidad solidaria impropia (a efectos de prescripción)


La STS 3 de junio 2014 (rec. 1237/2013) entiende que

“Conviene precisar, dado que la solidaridad no se presume, sino que, ex art. 1137 CC, deriva del contrato o de la Ley, que la responsabilidad solidaria que nos ocupa no viene impuesta por la ley, porque no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 ET norma que desarrolla la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, cuya aplicación requiere la celebración de un negocio jurídico por el que el titular de una empresa (cedente) se la transmite a otra (cesionario), quien a consecuencia del traspaso se convierte en nuevo empresario de la empresa transmitida, negocio jurídico cuya necesidad corroboran los números 1 , 2 y 3 del citado artículo 44 ET, al igual que los artículos 1 a 3 de la Directiva citada.

Como en el presente caso ningún contrato para transmitir la empresa se ha celebrado entre los deudores solidarios cabe concluir que la solidaridad en el pago de los mismos, caso de existir no nace, del art. 44 ET, ni tampoco del art. 42 de ese texto legal que regula otro tipo de contrato. Sentado que no nace de la ley, ni de un contrato entre los deudores solidarios, el origen de esa obligación está en el convenio colectivo, lo que comporta su regulación por las normas del convenio colectivo de aplicación, lo que permite el  art. 1140 CC y hace que sea de aplicar el plazo prescriptivo del art. 59.2 ET”.

Por consiguiente, de lo que se extrae que, a pesar de que acabe desestimándose el recurso, a los efectos de prescripción, en los supuestos de sucesión de plantilla la responsabilidad solidaria es impropia, de modo que “la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo [aprovecha] frente al deudor a quien se reclama”. O, dicho de otro modo, en estos casos, el reclamante debe interrumpir la prescripción frente a todos y cada uno de los que considere que son responsables solidarios, pues, de otro modo, podría prescribir la acción frente a los que no lo haga.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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Sucesión y cotizaciones empresariales (y RDL 3/2014)


La STS\C-A 14 de noviembre 2017 (rec. 78/2017) establece que la reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el RDL 3/2014, conocida como ‘tarifa plana’,

“no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo”.

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

Convenio colectivo y doctrina Scattolon


Según la importante STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10), Scattolon, el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede, por tanto, tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.

En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva. Dicho esto, el TJUE dispone que la Directiva 77/187 no puede ser eficazmente invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa. De todos modos, en la medida que esta afirmación puede dar lugar a algunas diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes ya estaban empleados por el cesionario al tiempo de la transmisión, si bien no es contraria a la citada Directiva (pues, sólo pretende evitar que, a causa únicamente de su transferencia a otro empleador, los trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban), sí podría ser contraria a otros instrumentos y principios jurídicos.

Y, con anterioridad, la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, en un supuesto en el que el cesionario respetó el convenio colectivo aplicable a la cedente (garantizaba mejores condiciones de trabajo al trabajador) hasta la fecha de su expiración, que coincidió con la de la transmisión de la empresa, el TJUE entiende que la finalidad del art. 3.3 Directiva 2001/23 es

«garantizar el mantenimiento de todas las condiciones de trabajo de conformidad con la voluntad de las partes contratantes del convenio colectivo, y ello a pesar de la transmisión de la empresa. En cambio, la misma disposición no puede establecer excepciones a la voluntad de dichas partes, tal como está expresada en el convenio colectivo. Por consiguiente, si dichas partes contratantes han acordado no garantizar determinadas condiciones de trabajo más allá de una fecha determinada, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 no puede imponer al cesionario la obligación de respetarlas con posterioridad a la fecha acordada de expiración del convenio colectivo puesto que, después de esta fecha, dicho convenio deja de estar en vigor».

A nivel interno, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa al mantenimiento de ciertas condiciones de trabajo una vez consumada la sucesión y entrado en vigor un nuevo convenio colectivo.

En concreto, la STS 9 de febrero 2011 (rec. 238/2009), en un supuesto en el que se ha consumado la sucesión y verificado el encuadramiento de los trabajadores de las empresas cedentes en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado (al menos formalmente) los estatutos profesionales, estima que es contrario al art. 44.1 ET (al no ser disponible para la autonomía colectiva) y al principio de igualdad ex art. 14 CE que se aplique un nuevo convenio que, en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad, establezca un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión.

Y, específicamente, en el marco del servicio de asistencia en tierra, el TS ha confirmado que aunque “la subrogación (legal, convencional, pactada, etc.) no puede derivar el mantenimiento del derecho a pasajes aéreos en condiciones ventajosas cuando ha cambiado la identidad del empleador y el nuevo no se dedica a la actividad de transporte de viajeros sino de asistencia en tierra”, en el caso de que se haya acreditado “una condición más beneficiosa o el nuevo convenio colectivo contempla el derecho en estudio, el tipo de actividad a que se dedica la nueva empleadora no es obstáculo para que se reconozca el derecho reclamado por los trabajadores”, pudiéndose llegar a acuerdos para compensar este derecho. Lo que significa que no puede procederse a su supresión unilateral [SSTS 20 octubre 2009 (rec. 147/2008); 26 de abril 2010 (rec. 1/2009); (2) 27 y 30 septiembre 2016 (rec. 882/2015; rec. 350/2015; y rec. 3930/2014); 4 de octubre 2016 (rec. 689/2015); 3 de mayo 2017 (rec. 2356/2015); 19 de julio 2017 (rec. 2485/2015); 3 de octubre 2017 (rec. 2179/2015); 17 y 25 de enero 2018 (rec. 171/2017rec. 4030/2015); y 2 y 27 de febrero 2018 (rec. 625/2016; rec. 1092/2016); 19 de febrero 2019 (rec. 1002/2017)].

Obligación de mantenimiento que también debe mantenerse con respecto a una póliza de seguro colectivo prevista en el convenio colectivo de la cedente extinguida (STS 22 de marzo 2017, rec. 229/2015). O a la convocatoria de concursos de traslados en el caso de la integración de FEVE en Renfe (STS 29 de marzo 2017, rec. 46/2016).

En cambio, en el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Extensamente al respecto aquí

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente y su evolución


La STJUE 27 de abril de 2017 (C‑680/15 y C‑681/15), Asklepios, ha establecido que, en el marco del derecho alemán, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen. Extremo que, no obstante, está condicionado a que el Derecho nacional prevea, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la desaparición de la empresa cedente no lo impide


La desaparición de la empresa cedente (por ejemplo, porque ha sido absorbida) no empece a que su convenio colectivo siga aplicándose a los trabajadores que han pasado a formar parte de la empresa cesionaria (STS 30 septiembre 2003, rec. 88/2002).

Y, en el marco del convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de plantilla ex convenio, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 234/2016) ha establecido que, en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable, los trabajadores afectados se rigen por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: su ultraactividad del convenio colectivo de la cedente no lo impide (criterios del TJUE y del TS)


La jurisprudencia también ha resuelto la cuestión relativa a si el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria una vez producida la subrogación y durante cuánto tiempo. Criterio que ha sido mantenido de forma homogénea por el TJUE como, a nivel interno, por el TS. En relación al TJUE, recientemente a través de la STJUE 11 de septiembre 2014 (C328/13), Österreichischer Gewerkschaftsbund, ha dictaminado que la situación de ultractividad de un convenio colectivo no es obstáculo para que las condiciones de trabajo que prevé sean aplicables en supuestos subrogatorios.

En concreto, entiende que

“las condiciones de trabajo determinadas mediante un convenio colectivo no pueden considerarse excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por el mero hecho de que se apliquen a los interesados en virtud de una norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal”.

Si fuera de otro modo, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Scattolon, C-108/10) entiende que los trabajadores afectados se hallarían en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión y ello iría en contra del objetivo perseguido por la Directiva 2001/23. Especialmente porque, si la norma de ultraactividad de un convenio colectivo “está destinada, en interés de los trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación laboral”, su exclusión del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 produciría por sí misma el efecto que dicha norma pretende evitar.

Lo que no empece que, aras a garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Alemo-Herron y otros, C-426/11) admite que éste pueda realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad. Con la particularidad de que, siguiendo el criterio de la STJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Renato Collino, la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación.

Sin que, por otra parte, como ha admitido el propio TJUE, la Directiva 77/187 se oponga a que el cesionario modifique las condiciones de dicha relación laboral en la medida en que el Derecho nacional lo admita fuera del supuesto de la transmisión de empresa.

A nivel interno, el TS ha establecido que, el art. 44.4 ET debe ser interpretado “en el sentido que el convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria”; y, “en cuanto a la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”. SSTS 22 de marzo y 11 de octubre 2002 (rec. 1170/2001; y rec. 920/2002); 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002); 18 septiembre 2006 (rec. 91/2005); y 12 de abril 2011 (rec. 132/2010).

Y en este ámbito colectivo también debe destacarse la STS 20 de diciembre 2016 (rec. 9/2016) que, en un supuesto de sucesión de empresa, da validez al acuerdo expreso adoptado por la comisión negociadora válidamente constituida de prorrogar hasta determinada fecha la ultraactividad de los dos convenios colectivos aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza».

 

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Subrogación, ultraactividad y contractualización de convenio colectivo


La STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un “mero cambio de denominación”, comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

“no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable”.

Por otra parte, la STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo.

En concreto, el TS afirma:

“habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»”

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

Por otra parte, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) entiende que no es de aplicación la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) a casos de subrogación. En contra, SSTSJ And\Sevilla (4) 17 de noviembre 2016 (rec. 2873/2016rec. 2874/2016rec. 2885/2016; y rec. 2886/2016).

Extensamente sobre estos casos aquí

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la naturaleza extraestatutaria no lo impide


El TS también ha dictaminado que la empresa cesionaria debe respetar el contenido de un convenio colectivo extraestatutario o acuerdo pactado por la empresa cedente con anterioridad a la subrogación (STS 14 de marzo 2005, rec. 6/2004).

En términos similares, la STS 6 junio 2001 (rec. 2847/2000) establece que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular.

No obstante, es importante advertir que dicho pacto debe estar vigente en el momento de la subrogación, pues, en caso contrario la cedente, en virtud de la STSJ Madrid 18 de febrero 2013 (rec. 430/2013), no está obligada a su mantenimiento.

 

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Delimitación del concepto “otro convenio colectivo nuevo” ex art. 44.4.2º ET


La delimitación de la expresión “otro convenio colectivo nuevo” ex párrafo 2ª del art. 44.4 ET también ha requerido la intervención del Alto Tribunal para su debida delimitación.

En concreto, la STS 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002) establece que

“Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio que alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión”.

De modo que los trabajadores afectados por una subrogación no pueden aspirar a que les sea de aplicación un nuevo convenio colectivo de su anterior empresa, sino que, en cambio, al producirse la expiración del convenio colectivo de origen debe procederse a la aplicación del convenio colectivo aplicable a la cedente (STSJ CyL\Valladolid 16 de julio 2014, rec. 584/2014).

Por otra parte, no tiene la consideración de convenio colectivo nuevo, un acuerdo pactado por la empresa cesionaria de naturaleza extraestatutaria (STS 12 de abril 2010, rec. 139/2009).

Tampoco puede ser calificado como “otro convenio colectivo nuevo” el acuerdo alcanzado por la empresa cesionaria, iniciado antes de que se produzca la subrogación, cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a la misma, incluyendo un efecto retroactivo (que hace que, a la plantilla transmitida, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante) y sin incluir en la negociación a la representación de la plantilla subrogada (“circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción”).

Y ello

“porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías”.

Caso Ombuds: SSTS 14 de mayo 2014 (rec. 2232/2013; rec. 2143/2013); 11 de febrero 2015 (rec. 2613/2013); 15 de diciembre 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3245/2015; y rec. 4010/2015); 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016); 18 de mayo 2017 (rec. 1414/2016); (2) 23 de enero 2018 (rec. 682/2016; y rec. 439/2016).

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Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación


Según la jurisprudencia, a las nuevas incorporaciones producidas con posterioridad a la subrogación y que se integren en una unidad productiva transmitida les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – sigue las SSTS 3 noviembre 2009 (rec. 134/2008); y 3 de junio 2002 (rec. 4892/2000).

 

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Efectos retroactivos de la nueva regulación sustitutiva del convenio colectivo de origen de la cedente


En relación a la virtualidad de los efectos retroactivos de la nueva regulación que sustituya a la establecida en el Convenio anterior, incluso cuando éste hubiera extendido sus cláusulas normativas más allá de la vigencia inicialmente pactada por imperativo de la ultraactividad que prevé el art. 86.3 ET, el TS también se ha pronunciado admitiendo en términos generales que la solución ha de venir impuesta por la concreta regulación que al respecto se desprenda de las normas convencionales en cuestión (SSTS 29 de diciembre 2004, rec. 106/2003; y 12 de marzo 2012, rec. 4/2011).

Y ello porque

“la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la ultraactividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET, y a la que puede alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio”.

 

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E. Sucesión y derechos colectivos

Sucesión de empresa y mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores


Una consolidada línea doctrinal, en esencia (por todas, STSJ Extremadura 21 de enero 2004, rec. 830/2003), entiende que

«el mantenimiento o la extinción del referido mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

En términos similares, entre otras, SSTSJ Cataluña 16 de febrero 2015 (rec. 6932/2014); y Madrid 1 de octubre 2012 (rec. 5123/2011); y 29 de mayo 2009 (rec. 522/2009); y STSJ Cantabria 26 de noviembre 2018 (rec. 680/2018)

Sobre esta cuestión, el concepto de «autonomía» ex art. 44.5 ET es fundamental. En concreto, el citado precepto establece

«Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad».

Por su parte, el art. 6.1 de la Directiva 2001/23 establece:

«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores».

Y, sobre este contenido, es importante tener en cuenta, siguiendo con la STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, que el término «autonomía» ex art. 6.1 no es equivalente al de «identidad» del art. 1.1 de la misma Directiva. De modo que, la transmisión de una entidad económica que mantiene su «identidad» no implica que automáticamente conserve su «autonomía» en los términos del art. 6.1.

La cuestión es que el término «autonomía» no está descrito en la Directiva. Y, al respecto, el TJUE en la citada sentencia ha entendido que (apartados 43 a 46)

«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (en lo sucesivo, «facultades organizativas»).

Por consiguiente, la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.

Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse, en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.

En cambio, en una situación en la que, tras la transmisión, los trabajadores dependen de responsables cuyas facultades organizativas han sido reducidas y ya no pueden calificarse de autónomas, los intereses de dichos trabajadores ya no son, por tanto, los mismos y, en consecuencia, los términos y las condiciones de su representación deben adaptarse a los cambios que se hayan producido. Como se desprende del artículo 6, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 2001/23, ésta es la razón por la que, en tal supuesto, el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión debe limitarse únicamente al período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores».

A partir de esta conceptuación, y siguiendo con la exposición de las Conclusiones de la AG (6 de mayo 2010) a la citada STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, cabe establecer los siguientes escenarios: mantenimiento o no de la autonomía, por un lado; y expiración del mandato como consecuencia del traspaso, por otro:

1. Mantenimiento de la autonomía: como expone la AG, la regla general es la siguiente: siempre que la empresa conserve su autonomía, se mantiene el status quo, prolongándose la representación existente, siempre que no concurran las condiciones necesarias para una nueva representación (art. 6.1.1º).

En cambio, si concurren las citadas condiciones, se producirá una nueva representación alterándose el status quo (art. 6.1.2º). En tales casos, siguiendo con la AG, no se aplica la regla general porque

«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».

2. No mantenimiento de la autonomía: En el caso de que empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserve su autonomía (art. 6.1.4º),

«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de los representantes»

3. Expiración del mandato: ahora bien, según el art. 6.2 de la Directiva,

«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros».

A nivel interno, verificado el mantenimiento del ámbito electoral automáticamente se entiende que se ha conservado la autonomía.

No obstante, teniendo en cuenta la dimensión organizativa que le ha atribuido el TJUE al término «autonomía», creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral).

Por otra parte, tengo mis dudas de que el marco normativo interno esté debidamente ajustado a los requerimientos de la Directiva (en términos similares, STSJ CyL\Burgos 15 de marzo 2012rec. 106/2012). Es muy controvertido que nuestro marco normativo esté dando una respuesta adecuada a los casos de no mantenimiento de la autonomía y/o de expiración del mandato. Por consiguiente, también es cuestionable que las respuestas judiciales se ajusten a los dictados del Derecho comunitario.

A la luz de lo expuesto (salvo que esté equivocado en mi valoración) creo que, quizás, convendría someter las reglas vigentes al escrutinio del TJUE.

 

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F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

Convenio Colectivo aplicable y subrogación ex LCSP


Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

 

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Subrogación y arts. 130, 308.2 y 98.1.1º LCSP


Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

 

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Ponencia (Vídeo) sobre Subrogación y LCSP


Ponencia del «V Seminari de Contractació 1a sessió» de la EAPC (13/03/2019) – Título: «Subrogación de plantilla según la Ley de Contratos del Sector Público»

 

 

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad

Concurso


En el marco del traspaso de una unidad productiva en un concurso, como se sabe, en virtud del art. 5 de la Directiva 2001/23, salvo disposición en contrario, se permite una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4.

No obstante, recientemente, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereniging).

A nivel interno, tras las reformas operadas por el RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015, en una aproximación sintetizada, establece que el artículo 44 ET es aplicable en toda su extensión (en virtud del artículo 57 ET), salvo que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) prevea alguna regla especial al respecto (“especialidades”). Por consiguiente, en relación con las deudas anteriores a la transmisión, debe aplicarse el artículo 44 ET, salvo la posible exoneración que prevé elartículo 149.4 LC. Esta posibilidad de exoneración también es aplicable a las transmisiones de unidades productivas en fase común (artículo 43.3 LC), dado que se incluye una remisión expresa al artículo 149 LC. En cambio, en la medida que no se ha hecho lo mismo con el apartado 3º del artículo 100.2 LC relativo a la fase de convenio (refiriéndose únicamente al artículo 146 bis LC), debe entenderse que en estos casos es aplicable el régimen previsto en el artículo 44 ET en toda su extensión.

Las SSTS 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) y 17 y 19 de enero 2019 (rec. 3593/2016; y rec. 3593/2016), por su parte, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa.

En concreto, como apunta la Nuevo! STS 12 de noviembre 2019 (rec. 2693/2017), recogiendo el criterio de las SSTS 26 de abril 2018 (rec. 2004/2016); (3) 27 de noviembre 2018 (rec. 1685/2017, rec. 1902/2017 y rec. 1958/2017),

«la adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conllevaba la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores».

Por consiguiente, la empresa adjudicataria responde del pago de las indemnizaciones por la extinción previa de los contratos de trabajo (art. 44.3 ET), sin que del art. 148 LC se deduzca lo contrario.

Por su parte, de forma muy controvertida a mi entender, la STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha declarado que en el marco de un concurso la adquirente de una empresa no es responsable solidaria de las deudas de la concursada cedente con la Seguridad Social. En esencia, la Sala de lo C-A entiende que debe primar el carácter especial de la LC.

Extensamente al respecto en esta entrada

Y, en términos procesales, las SSTS 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015); 18 de mayo 2017 (rec. 1645/2015); 7 de noviembre 2017 (rec. 563/2016); 11 de enero 2018 (rec. 3290/2015); 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016); 23 de enero 2019 (rec. 1690/2017); y Nuevos! 4 y 17 de diciembre 2019 (rec. 3989/2017; rec. 1815/2017) han ratificado que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno [De hecho, confirma el criterio de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013); y Sala Especial de Conflictos de Competencia – Autos de 9 de diciembre 2015 (Conflicto 25/15) y 9 de marzo 2016 (Conflicto 1/2016)].

 

+ Al respecto:

 

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H. Muerte empresario persona física (y subrogación)


Ver al respecto lo publicado en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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I. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

Reorganización administrativa (una exclusión restrictiva)


La Directiva es explícita a la hora de excluir las reorganizaciones administrativas del concepto de traspaso. En efecto, el art. 1.1.c de la Directiva 2001/23, tras afirmar que la misma «será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro», establece, en cambio, que no se calificará como traspaso la «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas»

De hecho, la STJCE 15 de octubre 1996 (C-298/94), Henke, que tiene que resolver si una cesión de competencias administrativas de un municipio a una agrupación de municipios puede ser calificada como un traspaso, sostiene que (apartados 13 y 14):

«el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivadas de cesiones o de fusiones».

«Por consiguiente, no constituye una «transmisión de empresa», en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas».

En términos similares, también se pronuncian las SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Collino y Chiappero; y 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur.

No obstante, es importante tener en cuenta que el propio TJUE (sentencia 6 de diciembre 2011C-108/10, Scattolon), en relación a esta doctrina, ha procedido a una interpretación muy restrictiva de la doctrina Henke. En concreto, afirma que

«Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la  Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

«Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta».

De hecho, el TJUE ha dictado diversas resoluciones denegando la existencia de una reorganización administrativa.

Por ejemplo, la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur (relativa a la reversión servicio información municipal Metz), afirma

«el concepto de empresa (…) incluye a cualquier entidad económica organizada de forma estable, es decir, un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (…). Tal concepto es independiente del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación.

No puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva «la transmisión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho público, por el mero hecho de que el cesionario de la actividad es un organismo de Derecho público». Ni tampoco «por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por razones de interés público».

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ha declarado (sentencia 20 de enero 2011C-463/09, Clece) que (apartados 26 y 27)

«el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23».

«Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23» (en términos similares, STJUE 26 de noviembre 2015C-509/14, Adif).

Y, siguiendo con la citada sentencia (apartados 32 y 33)

«no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta».

«Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular».

De hecho, el TJUE ha entendido que ha existido traspaso en los siguientes casos:

  • Ayuda a toxicómanos ejercida por una fundación – STJUE 19 de mayo 1992 (C-29/91), Redmond Stichting;
  • Ayuda a domicilio de personas desfavorecidas (de Público a privado) – STJUE 10 de diciembre 1998 (C-173/96 y C-247/96), Hidalgo y otros;
  • Reorganizacion empresarial de un municipio – STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta. En este último caso, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

En definitiva, la Directiva 2001/23/CE es aplicable a un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica, aún cuando sea desarrollada por la Administración. No obstante, la mera decisión de reversión no describe per se una subrogación ex art. 44 ET (STJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece).

Al respecto ver aquí

 

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Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada


La jurisprudencia, a partir de la STS 15 de abril 1999 (rec. 734/1998), y apartándose de la doctrina mantenida con anterioridad, entiende que no procede la aplicación de las reglas subrogatorias, a las situaciones en las que los trabajadores de una sociedad en crisis (quebrada o concursada) y que han sido despedidos intentan mantener su empleo a través de la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral (normalmente, adquiriendo los activos propios de la empresa en liquidación – adjudicados en pago de deudas – y/o aportando al capital las prestaciones de desempleo capitalizadas y/o las indemnizaciones por despido percibidas). De modo que incorpora a toda o parte de la plantilla de la desaparecida, en condición de socios-trabajadores, y desarrolla la misma o similar actividad.

Este criterio ha permitido desestimar la pretensión del FOGASA de considerar a la SAL constituida por los trabajadores como empresa sucesora o cesionaria a los efectos de responsabilidad de la empresa anterior de las deudas laborales no pagadas por la misma, y que habían sido abonadas por el propio FOGASA. En términos similares, STS 11 de abril 2001 (rec. 1245/2000).

Posteriormente, la STS 25 de febrero 2002 (rec. 4293/2000), partiendo de la base de que la quiebra no impide que pueda plantearse una sucesión (tal y como explícitamente recogía el antiguo art. 51.11 ET), también entendió que en estos casos de constitución de una SAL quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET, especialmente porque (de forma muy gráfica) en tales situaciones las nuevas empresas se han creado “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Y, en concreto, sostiene el TS, esto

“no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET (…) porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial ‘viva’, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad”.

Posteriormente, la STS 25 de septiembre 2008 (rec. 2362/2007) ratificará este criterio.

 

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J. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio


Art. 44 ET

Ley contratos del sector público

Concurso

 

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K. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio


 

 

 

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