Ley de Contratos del Sector Público, precios, costes laborales y subrogación de empresa: ¿prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa o del sectorial?

 

El art. 84.2 ET establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo respecto del superior en relación a, entre otros elementos, «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa».

Por otra parte, «matizando» esta regla para el ámbito de la contratación pública, son muchos los preceptos de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) que se remiten a un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa:

Art. 101.2.3º LCSP: «En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación»

Art. 102.3.2º LCSP: «En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios»

Art. 122.2 LCSP: «la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación»

Art. 149.4.5º LCSP: «los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201»

Art. 202.3 LCSP: «Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: (…) y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables»

La pregunta que se suscita es si, en el marco de la LCSP, la citada prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa ex art. 84.2 ET ha quedado «neutralizada» (o no) y, en tal caso, en qué medida.

Así pues, el objeto de esta entrada es tratar de dar respuesta a estas cuestiones. Sin duda, es un tema complejo y mi propósito es compartir una interpretación que aspira a hermanar el contenido de todas las normas concurrentes.

Y, en este sentido, creo que puede establecerse, al menos a efectos expositivos, una distinción en función de si se produce un traspaso ex Directiva 2001/23 o no.

Lo que a continuación les expongo es (salvo mejor doctrina) la propuesta que, estimo, más ajustada.

 

A. La LCSP y la prioridad aplicativa del convenio superior al de la empresa «si no se produce traspaso»

A mi entender, sin perjuicio de lo que se apuntará con ocasión de los supuestos subrogatorios, hay varios argumentos que invitan a pensar que el convenio colectivo de empresa pierde su prioridad aplicativa en el ámbito de la LCSP (aunque algún sector de la doctrina no comparte este criterio, Vallecillo Gómez, RTSS núm. 417).

Los expongo sintéticamente a continuación:

– En primer lugar, la propia tramitación legislativa de la Ley 9/2017.

En este sentido, remitiéndome a la fantástica exposición del Prof. Rojo, es claro que, teniendo en cuenta el contenido de las enmiendas introducidas en el Senado y rechazadas finalmente por el Congreso, es evidente que el propósito del Legislador era dar prioridad aplicativa al convenio colectivo superior al de la empresa (y no que esta «prioridad» estuviera condicionada a la existencia de un convenio colectivo de empresa – de otro modo, no hubiera sido necesaria su especificación, pues, el propio art. 84.2 ET ya determinaría las reglas a aplicar).

– En segundo lugar, el carácter posterior de la Ley 9/2017 también corrobora la voluntad de matizar el art. 84.2 ET en este específico ámbito.

– En tercer lugar, la lectura atenta de los artículos brevemente sintetizados, son manifiestamente claros sobre la pérdida de prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa.

La imperatividad es manifiesta: «se tendrán especialmente en cuenta» (ex art. 101.2.3º LCSP); «deberán» (ex art. 102.3.2º LCSP); «obligación del adjudicatario de cumplir» (ex art. 122.2 LCSP); «los órganos de contratación rechazarán» (ex art. 149.4.5º LCSP).

Esta interpretación sistemática es la que sugiere que no sea razonable entender que, por ejemplo, en el caso del art. 102.3.2º LCSP, la prioridad del convenio colectivo superior al de la empresa sólo se predique para los servicios en los que «el coste económico principal sean los costes laborales» (y no en los casos en los que «el coste económico principal no sean los costes laborales»). En este segundo caso, parece que lo razonable es entender, en conjunción con el contenido del art. 100.2 LSCP, que basta con que el presupuesto se adecue a los «precios de mercado» (pudiendo, incluso, ser superior al del convenio colectivo sectorial – TACRC Resolución 0862/2019, 25/7/19).

– En cuarto lugar, como ha expuesto el TACRC (por ejemplo, en la Resolución 1090/2019, 30/09/19), con la Ley 9/2017 se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

Esta vinculación cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.

Tal intensidad tiene su reflejo en:

– la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP);
– su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP);
– la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP);
– imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial;
– obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.

– En quinto lugar, como expone el TACRC (siguiendo una doctrina consolidada – ver por ejemplo la Resolución 1007/2019, 31/7/19), refiriéndose a los convenios sectoriales,

«las normas convencionales no pueden resultar ajenas al poder adjudicador a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato. El Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 1 de octubre y 506/2019, de 9 de mayo) que la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos».

Debiéndose añadir que (siguiendo con la misma Resolución 1007/2019, entre otras),

«El desglose de costes salariales regulado en el artículo 100.2 de la LCSP es aplicable solo a los contratos de servicios en que el coste económico principal sean los costes laborales.

Además es necesario no solo que los costes laborales sean el coste principal, sino que, además, ese coste económico sea el de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato, porque la ejecución de la prestación se efectúe por trabajadores empleados y puestos a disposición para ello, lo que excluye los contratos en que la prestación se realiza para el público en general, de forma que el uso por la Administración contratante es uno más de muchos. Así la previsión a la que nos referimos no es de aplicación a los contratos de servicio en los que no existe una prestación directa para la entidad contratante y solo para ella, porque los trabajadores son empleados no solo para para la ejecución del contrato, sino para el conjunto de usuarios o consumidores. En fin, los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato han de formar parte del precio del contrato, no bastando con que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que es necesario que sean precio e integren parte del precio total, por lo que solo los contratos de servicios en que la ejecución del contrato requiere el empleo de trabajadores para la ejecución y su coste pasa a formar parte del precio total, bien como un factor del precio (por ejemplo, número de trabajadores por categoría y por unidad de tiempo), bien por un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, y tal cosa solo ocurre en las prestaciones directas a favor del órgano de contratación, que es quien recibe la prestación».

La vinculación entre el art. 100.2 y el art. 102.3 LCSP que de la doctrina del TACRC se desprende contribuiría a reforzar el planteamiento que se defiende en este epígrafe (véase también, entre otras, Resolución 0633/2019).

No obstante, como mero apunte, debe tenerse en cuenta que en la Resolución 0830/2019, 18/7/19, se establece que en

«cuanto a la obligación de consignación, de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio sectorial de referencia. Sin embargo (…), no existe en el sector convenio sectorial de referencia, por lo que no es aplicable al caso lo dispuesto por el art. 100, párrafo segundo, de la LCSP al ser el salario mínimo interprofesional el límite mínimo aplicable».

 

B. La LCSP y la prioridad aplicativa de las «condiciones salariales» del convenio colectivo sectorial

A la luz de la literalidad de los arts. 101.2.3º, 102.3.2º y 122.2 LCSP creo que puede entenderse que la prioridad aplicativa del convenio colectivo sectorial anteriormente expuesta sólo se predica con respecto a las «condiciones salariales».

Especialmente porque tales preceptos se refieren a los «costes laborales» (art. 101.2.3º LCSP), los «términos económicos» (art. 102.3.2º LCSP) y las «condiciones salariales» (art. 122.2 LCSP).

 

C. (Previa) «Síntesis» de las reglas subrogatorias

Antes de proceder al análisis de la prioridad aplicativa convencional en caso de traspaso ex LCSP, creo que puede ser útil recordar, brevemente, las reglas que disciplinan la subrogación de empresa, distinguiendo entre actividades materializadas y desmaterializadas (para más información aquí).

 

C.1. Traspaso en actividades materializadas

En las actividades materializadas sólo se produce un traspaso y, por consiguiente, debe aplicarse el contenido íntegro del art. 44 ET, si se transmite una entidad económica que (preexistiendo al traspaso – ex Amatori) mantenga su identidad después del traspaso. Y para ello, debe transmitirse los activos tangibles y/o intangibles que lo hagan posible. Si así sucede, la asunción de la plantilla será, pues, una consecuencia derivada del traspaso de tales activos. O, dicho de otro modo, la no asunción de la plantilla no es suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23 (STJUE 7 de agosto 2018, C-472/16, Colino Sigüenza).

Si se transmite una entidad económica que mantiene su identidad, es indiferente si, efectivamente, se produce una continuidad de la actividad. Basta que esta continuidad sea posible.

Es posible que en este tipo de actividades los convenios colectivos establezcan cláusulas subrogatorias de la plantilla (por ejemplo – aunque a mi entender es controvertido -, en el sector de Contact Center), o bien, que la empresa cesionaria decida voluntariamente asumir una parte total o parcial de los trabajadores de la cedente. En todo caso, es importante tener en cuenta que la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es, reitero, la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles).

A su vez, es muy importante tener en cuenta que no es necesario transmitir la titularidad de estos activos, sino que basta con que, por ejemplo, se arrienden o se ceda su uso (STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, Adif).

C.2. Traspaso en actividades desmaterializadas

Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

De modo que una cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Esto puede suceder por varios motivos:

– si lo impone el convenio colectivo (normalmente si los trabajadores cumplen con ciertos requisitos formales) ex Temco y, más recientemente, Somoza Hermo – ver aquí;

– si el convenio colectivo «habilita» una cesión de contrato (ex art. 1205 CC) – ver aquí;

– si el cesionario decide la contratación de los trabajadores del cedente unilateralmente (SSTJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece; y 29 de julio 2010, C-151/09, UGT-FSP); o

– si la asunción de la plantilla de la cedente se produce por «dejadez» del cesionario (permitiendo que los trabajadores sigan prestando servicios sin oposición alguna) – ver aquí.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, la jurisdicción social admitía que los pliegos también podían exigir la subrogación de la plantilla (extremo que – de forma controvertida a mi entender – ha sido descartado por la STS 12 de diciembre 2017, rec. 668/2016 – vera aquí). En cambio, la jurisdicción C-A mantenía otro planteamientos (STS\C-A 18 de junio 2019, rec. 702/2016). Vigente la Ley 9/2017, el TACRC está manteniendo (obviamente) este criterio (entre otras, Resoluciones 0861/2017; 0546/2018; y 1162/2018).

 

C.3. Subrogación de plantilla en actividades materializadas y desmaterializadas: algunas notas complementarias

A la luz de la anterior distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas y centrándome en el supuesto más común (y, probablemente, más problemático), la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, creo que, dada su relevancia, convendría remarcar lo siguiente:

las cláusulas subrogatorias sólo pueden aplicarse a la cesionaria si está incluida en el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo que las contempla (aunque la jurisdicción social ha admitido algunos casos que se apartan de esta regla – por ejemplo, cuando se trata de sucesión de contratas en las que un centro especial de empleo concurre como contratista saliente o entrante – ver aquí).

En los casos de reversión lo más probable es que las cláusulas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la contratista saliente no sean de aplicación a la cesionaria que decide internalizar el servicio (no obstante, la literalidad del art. 130.3 LCSP podría admitir que en caso de reversión la Administración está «siempre» sometida a las cláusulas subrogatorias si así lo establece un convenio colectivo de eficacia general – pues, no exige que dicha norma «le sea de aplicación»).

la existencia de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo no provoca en todo caso la aplicación del art. 44 ET.

En efecto,

en las actividades materializadas, a pesar de la subrogación de plantilla ex convenio colectivo, el art. 44 ET sólo se aplicará si se transmiten los activos tangibles/intangibles. De modo que, si no se transmiten, dado que este precepto no puede entrar en juego, el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones exigibles para la subrogación de la plantilla (y que dejarán de ser aplicables en el caso de que se produzca un traspaso con la transmisión de los activos); y

en las actividades desmaterializadas el art. 44 ET se aplicará únicamente si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior. Tengan en cuenta que, en estas actividades, en el momento que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, se «precipita» la aplicación íntegra del art. 44 ET y, por consiguiente, el contenido convencional que sea contrario al citado precepto estatutario (o de la Directiva 2001/23) debe entenderse por no puesto (así, por ejemplo, la sujeción de la cesión de trabajadores al cumplimiento de ciertos requisitos «formales», la exoneración de responsabilidad de la contratista saliente o la limitación de la antigüedad de los trabajadores cedidos).

Para ilustrar, permítanme que complemente lo expuesto con un par de ejemplos:

Ejemplo 1: si la cesionaria incorpora 8 de los 10 trabajadores de la saliente, debe entenderse que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla (un 80%) y, por consiguiente, en aplicación del art. 44 ET, también tiene que incorporar (imperativamente) los 2 restantes (sin necesidad de que éstos cumplan los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo – pues, el art. 44 ET no condiciona la subrogación a requisito alguno).

Ejemplo 2: Pero también puede suceder que se aplique íntegramente el art. 44 ET si la cesionaria incorpora 1 de 10 trabajadores de la cedente. Esto sucederá cuando este 10% de la cedente pueda ser calificado como una parte esencial cualitativamente hablando (por decirlo de algún modo, se ha asumido al «trabajador más importante»). Si así sucediera, la cesionaria tendría que asumir (imperativamente) a los 9 trabajadores restantes (sin necesidad de que éstos tengan que cumplir los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo).

 

C.4. Traspaso y actividades materializadas y desmaterilizadas: principales conflictos interpretativos

A la luz de todo lo anterior, puede observarse que, a grandes rasgos (sin ánimo de exhaustividad), los conflictos pueden plantearse,

– Primero, a la hora de distinguir una actividad materializada de una desmaterializada (aspecto que puede resultar particularmente complejo – y, especialmente, a medida que se va digitalizando y/o automatizando la actividad económica). En este sentido, como he expuesto en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el art. 44 ET es esencial tratar de delimitar el tipo de actividad de que se trate; y,

– Segundo, en las actividades intensivas en mano de obra pueden surgir dudas para determinar (especialmente con carácter previo) si la plantilla asumida por el cesionario (o que se va a asumir), efectivamente, puede ser calificada como «esencial» o no (en cuanto al ámbito de cómputo, ver aquí). Y, en el traspaso de actividades desmaterializadas en el marco de la LCSP reparen que la constatación de esta «esencialidad» podría verificarse con posterioridad a la adjudicación (por ejemplo, en el caso de que la entrante decida unilateralmente asumir a un volumen de trabajadores de la cedente que pueda ser calificado como «esencial»).

– Tercero, en caso de reversión por parte de la Administración, cuál es la condición de los trabajadores integrados tras la sentencia del TJUE en el caso Correia Moreira (ver aquí extensamente).

– Cuarto, la incompatibilidad de la exoneración de responsabilidad del cesionario que describe el art. 130.6 LCSP con el contenido del art. 3.1 Directiva 2001/23 (y que exige en todo caso lo contrario – extensamente aquí).

 

D. LCSP, subrogación y prioridad aplicativa del convenio sectorial

El anterior repaso de las reglas subrogatorias debería contribuir a determinar el convenio colectivo aplicable en función de las diversas situaciones que pueden darse a la luz del art. 130.1 LCSP.

En todo caso, antes de empezar (y para facilitar la exposición), les transcribo su contenido:

Párrafo 1º:

«Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo».

Párrafo 2º:

«A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista».

 

Situación 1. Traspaso de una actividad materializada «con transmisión de activos»

Si los trabajadores están sometidos a un convenio colectivo de empresa, podría plantearse en qué medida las condiciones salariales del convenio colectivo sectorial pueden serles de aplicación.

En este sentido, deben tenerse en cuenta, por un lado, que el art. 44.4 ET condiciona la aplicación de un nuevo convenio a los trabajadores cedidos a la existencia de un acuerdo entre el cesionario y la representación de los trabajadores o a la pérdida de vigencia del de la empresa cedente (regla que, como se apuntará, también se aplica en el ámbito de la LCSP pero con el «matiz» que se apuntará a continuación).

Y, por otro lado, debe tenerse en cuenta que el convenio colectivo a los que se hace referencia en el párrafo 1º del art. 130.1 LCSP podría no ser el mismo que el que se menciona en el párrafo 2º del mismo precepto. Permítanme que lo exponga con algo más de detalle distinguiendo entre ambos párrafos:

– En relación al párrafo 1º,

A mi modo de ver, sólo puede referirse a un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa. Para alcanzar esta conclusión debe tenerse en cuenta que, por un lado, las cláusulas subrogatorias, al no estar incluidas en el listado del art. 84.2 ET, no son disponibles por un convenio colectivo de empresa (STS 7 de marzo 2018, rec. 267/2016; y STJS Cataluña 20 de enero 2017, rec. 6643/2016); y, por otro lado, una cláusula subrogatoria prevista en un convenio colectivo de empresa no sería de aplicación a otra empresa, al quedar fuera de su ámbito de aplicación funcional (STS 26 de noviembre 2018, rec. 2128/2016).

Por consiguiente, a la luz de estos elementos, parece que el párrafo 1º del art. 130.1 LCSP sólo puede estar refiriéndose a un convenio colectivo sectorial.

– En relación al párrafo 2º,

Este párrafo podría referirse al mismo convenio colectivo de ámbito superior al de empresa que el descrito en el párrafo 1º. No obstante, también podría hacerlo al convenio colectivo de la empresa cedente.

Mientras que en el primer caso, no se suscitan problemas para dar cumplimiento a la obligación de información que contiene este párrafo, en este segundo caso, debe dilucidarse a qué norma debe acudirse para dar respuesta a la información que se lista en este segundo párrafo. Y, en el caso de que se acuda al convenio de la cedente, cómo encaja esta información con el contenido de los arts. 101.2.3º, 102.3.2º y 122.2 LCSP anteriormente expuestos (y que, como se ha apuntado, priorizan las condiciones del convenio sectorial).

A mi entender, tales arts. 101.2.3º, 102.3.2º y 122.2 LCSP establecen la regla general. Esto es, deben respetarse las condiciones salariales del convenio colectivo sectorial, eso sí, siempre que se respete la doctrina Scattolon. Y me explico:

En primer lugar, como se ha expuesto anteriormente (apartado «B») es importante recordar que la prioridad aplicativa del convenio colectivo sectorial parece que se refiere únicamente a las «condiciones salariales».

En segundo lugar, debe evaluarse si esta prioridad es respetuosa con el contenido de la Directiva 2001/23. Es cierto que la misma exige que se mantengan las condiciones laborales anteriores al traspaso. En concreto, la STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10), Scattolon, afirma:

«el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva».

Ahora bien, respetando esta regla, la preferencia aplicativa del convenio colectivo sectorial que los arts. 101.2.3º, 102.3.2º y 122.2 LCSP contienen es perfectamente compatible con el contenido de la Directiva. 2001/23 si con ello se mejoran las condiciones de los trabajadores. En primer lugar, porque el contenido del art. 3.3 de la Directiva 2001/23 simplemente exige que «se mantengan» las condiciones y, en segundo lugar, porque el art. 8 de la Directiva habilita a los Estados a mejorar su contenido:

«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores«.

Por consiguiente, la remisión al convenio colectivo de sector no es contrario a la Directiva 2001/23 si no se imponen condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión (lo que, en algunas ocasiones, podría ser una cuestión particularmente compleja de dilucidar).

En todo caso, para complementar esta aproximación debe tenerse en cuenta que en relación al art. 122.2 el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi planteó recientemente la siguiente cuestión prejudicial (15/11/2019):

«¿Se opone la Directiva 2014/24/UE a una legislación nacional como el artículo 122.2 de la LCSP, que obliga a los poderes adjudicadores a incluir en los pliegos que rigen un contrato público una condición especial de ejecución que impone al adjudicatario la obligación de garantizar, al menos, las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación, incluso aunque dicho Convenio Colectivo sectorial no vincule a la empresa adjudicataria según la normativa reguladora en materia de negociación y convenios colectivos, la cual establece la primacía del convenio de empresa en materia salarial y la posibilidad de no aplicar un convenio colectivo vigente por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción?»

No obstante, como apunta el compañero Javier Serrano, la misma ha decaído porque «el poder adjudicador desistió del contrato y no caben las cuestiones hipotéticas» (puede accederse a la Resolución 181/2019 en este enlace)

 

Situación 2. Subrogación de plantilla en una actividad materializada «sin transmisión de activos»

En este caso, el art. 44 ET no es aplicable (ni tampoco la Directiva 2001/23). De modo que el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones de la cesión de la plantilla.

Ahora bien, en la medida que la doctrina Scattolon no es aplicable, imperará la regla general de la LCSP en todos los casos (sin excepción). De modo que deben respetarse las condiciones salariales del convenio sectorial. Así, el contenido del párrafo 2º del art. 130.1 LCSP sólo se entenderá debidamente cumplido si se da la información contenida en el convenio colectivo sectorial aplicable.

 

Situación 3. Subrogación de «plantilla esencial» en una actividad desmaterializada

En este caso, el art. 44 ET es aplicable (y, por consiguiente, también la Directiva). De modo que en este supuesto son aplicables las mismas reglas que las descritas en la «Situación 1».

No obstante, en estas situaciones, podría plantearse algún problema paralelo, pues, podría suceder que el órgano de contratación no pueda saber a priori si la plantilla que se va a asumir puede ser calificada como una parte esencial de la plantilla de la anterior (por motivos cuantitativos y/o cualitativos) y, por ende, si el art. 44 ET efectivamente es aplicable o no.

En tal caso, como expone el TACRC Resolución 690/2019, 20/6/19:

«si a juicio del órgano de contratación, no hay trabajadores afectados por la subrogación, no estaría incumpliendo dicha obligación [art. 130.1.2] Ello sin perjuicio del derecho del eventual adjudicatario del contrato a efectuar las reclamaciones que estime oportunas contra el órgano de contratación por haber incumplido la previsión del art. 130 de la LCSP al no facilitar información alguna sobre trabajadores afectados por una subrogación (…), si, efectivamente, se ve obligado a subrogarse en algún tipo de personal como consecuencia de la adjudicación del contrato y dicha subrogación le ocasiona un perjuicio».

 

Situación 4. Subrogación de «plantilla no esencial» en una actividad desmaterializada

En este caso, las reglas serían las mismas que las descritas en la «Situación 2».

 

E. Valoración final

La prioridad aplicativa de las condiciones salariales del convenio colectivo sectorial en el ámbito de la LCSP es, a mi entender, difícilmente discutible.

Ahora bien, esta prioridad en los casos de traspaso resulta particularmente compleja. Aunque en esta entrada no se abordan todos los aspectos conflictivos que se suscitan en estas situaciones, creo que se han descrito los principales aspectos que, en mi modesto entender, deberían tener en cuenta los órganos de contratación para dar cumplimiento a los mandatos de la LCSP y el art. 44 ET (y la Directiva 2001/23).

En todo caso, debo confesarles que el objeto de esta entrada era tratar de ordenar mis ideas sobre esta compleja cuestión y, al compartirlo a través del blog, someter estas reflexiones al escrutinio público.

Así pues, agradeceré sumamente las aportaciones que eventualmente esta entrada pueda suscitarles si creen que pueden contribuir a mejorar y/o corregir lo expuesto.

 

1 comentario en “Ley de Contratos del Sector Público, precios, costes laborales y subrogación de empresa: ¿prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa o del sectorial?

  1. Estimado Ignasi:

    Gracias por el blog. Recojo el guante del último párrafo y hago mi aportación.

    En mi opinión, la perspectiva no es correcta. La LCSP ni pretende ni establece prioridad aplicativa alguna de los convenios. Todos los preceptos citados al comienzo del post establecen el marco de referencia para estimar el coste salarial del contrato. Como es lógico, el marco de referencia no puede ser el del convenio de empresa: ¿de cuál?, ¿de la que tiene adjudicado en ese momento el contrato?, ¿por qué va a ser referencia el convenio de esa empresa concreta y no el de otras que puedan licitar?, ¿y si no hay adjudicación previa? Un convenio de empresa no puede condicionar a terceras empresas ajenas al mismo y, además, supondría un riesgo de incremento del coste del servicio contrario al interés general (interés que siempre va a coexistir y primar sobre el interés particular de un grupo de trabajadores, por numeroso que este sea, cuestión que los laboralistas olvidamos demasiado a menudo).

    Por consiguiente, más allá del convenio concreto (o más exactamente, de las condiciones laborales concretas) cuya aplicacion proceda según la regulación laboral, sobre la que la LSCP no se pronuncia, no veo nada discutible en que las normas de contratación acudan al convenio sectorial como parámetro de referencia para estimar el coste salarial de un contrato.

    Saludos cordiales,

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