La STSJ Andalucía\Sevilla 26 de junio 2019 (rec. 1245/2018) confirma la procedencia de un despido objetivo por ineptitud de una trabajadora (ayudante de cocina) con alergia al anisakis conocida por la empresa.

Se trata de un caso que presenta un notable interés, especialmente, porque sigue una argumentación a mi entender controvertida.

Veamos, a continuación y con cierto detenimiento, los detalles del caso y de la fundamentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso

Los detalles del caso pueden sintetizarse como sigue:

– La trabajadora inicia su relación contractual con la empresa como ayudante de cocina. Posteriormente, a partir de noviembre de 2003, de común acuerdo con la empresa, desarrollará funciones de limpieza.

– En 2013, se le diagnostica por facultativo del SAS alergia (en grado alto), al anisakis (sin que conste que la empresa tuviera conocimiento de esta patología).

– En noviembre de 2015, tras una revisión médica a instancia de la empresa para valorar su capacidad como auxiliar de cocina (con a miras a sustituir a la trabajadora que presentaba limitaciones para ocupar este puesto de trabajo), se constata que, dada su alergia, no puede manipular pescado y es declarada apta con limitaciones.

– En julio de 2016, el contrato es novado y pasa a desarrollar nuevamente funciones de ayudante de cocina (la empresa entiende que es apta porque no se manipulaba pescado fresco). Y se le facilita el equipo de protección individual (EPI) pertinente (gafas, guantes, etc.) para manipular el pescado (congelado y en conserva en aceite vegetal).

– En noviembre de 2016, tras un episodio alérgico, es valorada por un facultativo del servicio de prevención ajeno y se ratifican sus limitaciones (no puede manipular pescado). A resultas de esta nueva evaluación, solicita que, a partir de enero 2017, sea adscrita a un nuevo puesto de trabajo.

– A finales de enero 2017, tiene un nuevo episodio alérgico (confirmado por el facultativo del servicio de prevención) y, unos días más tarde, se le reconoce la baja médica (aunque por transtorno depresivo).

Estando de baja, la trabajadora presenta un informe en el que vuelve a ratificar su alergia (y que no puede manipular pescado) y, pocos días más tarde, a petición de la empresa, el servicio de prevención la declara no apta.

– En abril de 2017, reincorporada de la baja, la empresa la da unos días de descanso, pues, ante la inexistencia de vacantes en las que pueda reubicarla, quiere valorar la situación. Durante este tiempo la empresa valora la posibilidad de que una compañera que ocupa un puesto de trabajo de limpiadora pase a desarrollar funciones de auxiliar de cocina (no obstante, es calificada por el servicio de prevención como apta con limitaciones – pues, tiene una capacidad limitada para levantar peso).

Finalmente, a finales de abril se notifica a la trabajadora su despido objetivo por ineptitud, indicándose en la carta las dificultades para reubicarla en un nuevo puesto de trabajo (ante la imposibilidad de reubicar a ninguna de las dos trabajadoras que desempeñaban tareas de limpieza – por no ser aptas).

Resolución confirmada en la instancia por la SJS núm. 4 de Córdoba 12 de enero 2018 (núm. 767/17). Y, disconforme con la resolución, la trabajadora interpone recurso de suplicación.

 

B. Fundamentación

Los criterios del TSJ de Andalucía para ratificar el criterio de la instancia son los siguientes:

Primero: la delimitación jurisprudencial de la ineptitud sobrevenida (STS 2 mayo 1990): una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.».

Añadiendo que la jurisprudencia exige que

«tal enfermedad se exteriorice con posterioridad a la contratación y que la misma sea permanente y no circunstancial, y además ha de tratarse de ineptitud general, en el sentido de que ha de venir referida al conjunto del trabajo que se encomienda al trabajador, sin que sea suficiente una disminución en rendimiento, resultando imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas»

Segundo: en julio de 2016 la trabajadora consensuó con la empleadora el cambio de categoría profesional sin que conste ninguna objeción y sin impugnación judicial, y desempeñó las funciones correspondientes sin dificultades hasta noviembre de 2016.

Y añade que

«la ineptitud de la trabajadora que ha dado lugar al cese es realmente sobrevenida porque aunque la empresa conoció la alergia de la trabajadora al anisakis desde noviembre de 2015, y la propia trabajadora desde antes, el alcance de la dolencia y la imposibilidad absoluta de manipular pescado, no se manifestó en toda su extensión hasta bien entrado el año 2017 en que fue declarada «no apta» para el puesto de trabajo. De otra manera no se explica que la recurrente aceptara voluntariamente cambio de categoría profesional sin objeciones, cuando ella misma tenia conocimiento de su intolerancia al pescado que no debía de ser una intolerancia grave cuando había sido declarada apta con limitaciones desde el año 2015 y no consta que causara baja médica con diagnostico relacionado directamente con tal intolerancia».

Tercero: la conducta de la empresa no conculca el art. 15 CE, «en cuanto a ataque a la integridad física de la trabajadora, lo que no se compadece en absoluto con una aceptación voluntaria de cambio de categoría profesional, suscribiendo el correspondiente documento, sin objeción de ningún tipo y sin impugnación posterior».

Cuarto: tampoco puede entenderse que se ha vulnerado el art. 14 CE, por no haberse valorado a los efectos de cambio del puesto de trabajo a todas las trabajadoras limpiadoras (pues, ha quedado probado lo contrario).

 

C. Valoración crítica

No comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia. Y me gustaría exponer mi planteamiento a partir de tres valoraciones:

Primera: A mi entender, lo que resulta más controvertido de este caso es que la ineptitud pueda ser calificada como «sobrevenida». En efecto, creo que es muy discutible que pueda sostenerse esta valoración cuando la empresa es plenamente consciente de la misma. De hecho, no sólo es conocida (a partir de noviembre de 2015), sino que es plenamente aceptada (al facilitarle el EPI).

En paralelo, no creo que el hecho de que la trabajadora haya aceptado el nuevo puesto de trabajo sea un elemento que tenga incidencia alguna en la calificación de la resolución por ineptitud como procedente o improcedente (en especial, porque, se trata de una resolución «objetiva» y, además, en ese momento, podía pensar que el hecho de no manipular pescado fresco sería suficiente).

Y, finalmente, también es controvertido que tenga que asumir los efectos derivados de lo que parece ser un agravamiento de su alergia. Y, menos aún que esta intensificación sea calificada como «sobrevenida» y, por ende, «desconocida» por la empresa. Esto es, como si de una «nueva patología» se tratara.

Por este motivo, entiendo que muy controvertido que el despido pueda ser calificado como procedente.

Segunda: De hecho, a mi modo de ver, la situación de esta trabajadora podría encajar en el concepto de discapacidad ex Daouidi. Como se recordará, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Recuérdese que los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera»:

– que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; o

– que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

y, Tercera: No obstante, llegados a este estadio es conveniente hacer referencia a las medidas que la empresa ha adoptado para tratar de minimizar las consecuencias de la afectación que padece.

En efecto, como apuntaba en el comentario al caso Ruiz Conejero (ver al respecto en esta entrada), a propósito del apartado d) del art. 52, pero exportable a la resolución por ineptitud, el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 está destinado a jugar un papel fundamental en las resoluciones contractuales vinculadas a la ‘discapacidad’ (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al ‘acervo doctrinal’ que ‘atesora’ el caso Daouidi). Especialmente porque la legalidad de la resolución debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de ‘adoptar medidas razonables’ (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una ‘carga excesiva’).

En este caso, a la luz de lo expuesto, es cierto que la empresa ha adoptado algunas medidas e, incluso (aunque es un concepto de difícil concreción), podrían calificarse como «razonables» (atendiendo a las circunstancias). La cuestión que se plantearía entonces es si esta actuación de la empresa sería suficiente para neutralizar la posible nulidad por discriminación.

En este sentido, a la luz de la importante STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016) – un comentario aquí:

«la nulidad del mismo [un despido objetivo por ineptitud] por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos:

a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos; y

b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables».

Por consiguiente, aunque la ineptitud sea injustificada no debe acarrear la calificación de nulidad si las medidas adoptadas por la empresa tendentes a la readaptación de la concreta situación de la trabajadora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación pueden ser calificadas como «razonables». Criterio que, como exponía en esta entrada, puede resultar controvertido (facilitando la resolución sin causa y «blanqueando» conductas discriminatorias).

De modo que, a la luz de este criterio jurisprudencial, en este caso, si la ineptitud no puede ser calificada como sobrevenida, a pesar de que se trata de una dolencia de larga duración (y, por ende, equiparable a una discapacidad), el carácter injustificado de la resolución no podría ser calificado como nulo, porque la empresa ha adoptado las medidas razonables para tratar de readaptar a la trabajadora.