Situaciones susceptibles de ser calificadas como Indefinidos no fijos

La figura de los trabajadores indefinidos no fijos (INF), como es bien sabido, tiene su origen en la contratación temporal irregular en el seno de las Administraciones Públicas.

No obstante, con el paso de tiempo, esta calificación se ha extendido a otros muchos supuestos, como por ejemplo (ver aquí extensamente), en casos de cesión ilegal, superación del plazo previsto en el art. 15.5 ET y en el marco del art. 70.1 EBEP (que, desde hace poco, debe articularse conforme a la doctrina de la STS 24 de abril 2019, rec. 1001/2017 – ver aquí).

Por otra parte, como se sabe también, una de las consecuencias asociadas a la calificación de INF es que, de acuerdo con la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997), el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo que significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante.

A su vez, la figura de los INF también se ha aplicado en los casos de rescate o reversión de una contrata por parte de las Administraciones Públicas.

Aunque el apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17 parecía impedir esta posibilidad, la misma quedó confirmada con la declaración de inconstitucionalidad del mismo por parte de la STC 122/2018 (extensamente aquí).

Corrección que no está exenta de problemas, pues, el contenido de la DA 43ª LPGE’18 (idéntico al de la DA 34ª LPGE’17 también declarada inconstitucional) provoca que, dado que la inconstitucionalidad sólo se predica de la LPGE’17, no queda claro si el reconocimiento de la condición de INF requiere o no una resolución judicial.

A su vez, la STC 122/2018 volvía a reactivar la controversia acerca de si la calificación en estos procesos de reversión debía ser como INF, o bien, como sugería un sector de la doctrina administrativa y laboral (de forma controvertida a mi entender), como «personal subrogado».

 

El caso Correia Moreira

La cuestión es que la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, en el marco de la aplicación de la Directiva 2001/23 a un supuesto de reversión («internalización») de un servicio a un Ayuntamiento podría haber zanjado esta controversia (para un análisis más detallado de este caso, les emplazo al estudio efectuado por el Prof. Rojo).

En este caso (en el que primeramente se plantea si el concepto de trabajador ex Directiva es extensible a una persona que desempeña un puesto de confianza), el TJUE parte de la base de que

«el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión».

Por consiguiente, concluye el TJUE, es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años).

 

(Breve) Valoración crítica: efectos internos del caso Correia Moreira

En relación a esta sentencia me gustaría compartir 3 valoraciones:

Primera: Teniendo en cuenta el contenido de la citada STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) y, como se ha apuntado, la exigencia de «adoptar las medidas necesarias para la provisión regular», parece que, a la luz de la esta doctrina del TJUE, en estos casos, no será posible acudir a la figura de los INF como tal.

Es claro que, en un primer nivel de análisis (y a la espera de otras aportaciones por parte de la doctrina), la figura del «personal subrogado» parece que cobra fuerza. No obstante, el Profesor Rojo se refiere a «indefinidos ordinarios».

De hecho, como apuntaba en esta entrada, durante la vigencia de la DA 26ª LPGE’17, la STSJ País Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018) entiende que la calificación no debería ser «indefinida no fija», sino «indefinida»:

«La relación laboral del demandante no puede ser así calificada – como de laboral indefinido no fijo-. Y no procede tal calificación ni en el momento previo a la fecha del despido, ni tampoco luego de ella, aunque mediase tal incorporación en el ayuntamiento condenado y recurrente»

Y añade la

«sucesión no varía la relación laboral, quedando el nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones que el trabajador tenía con la anterior empleadora ( artículo 44, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores). Por ello, si ya no se discute para ante esta Sala porque ya se asume por las partes de forma pacífica que el trabajador demandante, pese a tener un contrato laboral temporal suscrito con aquella última adjudicataria del servicio, en realidad era trabajador indefinido de Indigo Park España, S.A.U. y ello así era precisamente antes de ese cese impugnado en este proceso por despido, resulta que siendo empresa privada, no cabe considerar siquiera que esa relación fuese entonces indefinida no fija (figura creada por la jurisprudencia sólo y exclusivamente en relación a los trabajadores de la Administración Pública). En consecuencia: antes del despido era trabajador por cuenta ajena indefinido y si esto no puede cambiar por la subrogación, se ha de deducir que igualmente ha de mantener esa condición indefinida luego de esa subrogación, salvo excepción normativa que, desde luego, ni tiene su asiento en tal artículo 44 ni alcanzamos a ver se deduzca de esa disposición adicional vigésimo sexta».

Reparen, pues, que ahora mismo tendríamos las siguientes «variantes» de INF o «asimilado»:

• • indefinido no fijo ab origine: profesores de religión católica (art. 8.2.c EBEP)
  • indefinido no fijo sobrevenido: calificación derivada de las situaciones de cesión ilegal, contratación temporal ilícita, contratación temporal lícita superando el plazo del art. 15.5 ET y (de acuerdo con el apartado 64 Montero Mateos) duración inusualmente larga de interinos por vacante.
  • indefinido no fijo adscrito a una plaza de funcionario (en este sentido, STS 23 de marzo 2019, rec. 2123/2017)
  • (y la nueva «variante») personal afectado por una reversión del sector público (cuya denominación, entre otras, podría ser: «indefinidos»; «indefinidos ordinarios»; «personal subrogado»; etc…)

A la luz de esta «variada tipología» (y si me permiten un ejercicio puramente especulativo), a pesar de la doctrina Correia Moreira, creo que no es descartable que para estos casos de reversión del sector público, el Tribunal Supremo siga manteniendo la figura de los INF. Me explico:

Recientemente, el TS ha evidenciado que se trata de un concepto dotado de una extraordinaria «plasticidad«, con capacidad para adaptarse a múltiples circunstancias, aunque esto implique incurrir en una antinomia. A la luz de esta línea interpretativa, quizás, el Alto Tribunal no renuncie a la figura de los INF y se «limite» a llevar a cabo una nueva adaptación de la misma de acuerdo con las directrices que ha establecido este último caso del TJUE.

Serían los «indefinidos no fijos revertidos o subrogados» …

Segunda: A la luz de lo expuesto, debo admitir que los efectos de esta doctrina son difíciles de evaluar en estos instantes. Entre los diversos posibles, creo que el relativo a la extinción de este colectivo de «trabajadores revertidos» es uno de los más determinantes.

A mi entender (y siempre salvo mejor doctrina), en estos casos, si no puede exigirse un proceso de selección, debería entenderse que una eventual cobertura reglamentaria de la plaza no debería ser suficiente para extinguir el contrato, debiéndose recurrir a la resolución por «causas de empresa» (de algún modo, podría entenderse se debería aplicar la misma doctrina que la prevista para los supuestos de cese de INF por cobertura reglamentaria de plaza de funcionario – STS 23 de marzo 2019, rec. 2123/2017).

y, Tercera: otra derivada de este mismo caso Correia Moreira es que el TJUE ha ratificado (como ya había mantenido en otras ocasiones – Juuri, C‑396/07, por ejemplo), la imposibilidad de que los trabajadores se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión.

Esto es, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente.

Extremo que, sin duda, tiene una extraordinaria implicación en los procesos de reversión públicos.

En fin, ya ven que es imposible aburrirse con el contenido de la Directiva 2001/23 y mucho menos con la figura de los INF …!!

 

Nota posterior a la publicación de esta entrada: pueden acceder a más reacciones al asunto Correia Moreira en este enlace.

 

 

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