A. El caso Checa Hornado
En una entrada anterior, a propósito del análisis de la STSJ Murcia 15 de noviembre 2017 (rec. 245/2017) que, aplicando la doctrina Ciupa del TJUE, entendía que la responsabilidad del FOGASA ex art. 33.2 era extensible a los supuestos de extinción indemnizada en aplicación del art. 41.3.2° ET (doctrina seguida por la SJS/2 Guadalajara 14/3/18, núm.139/2018), me hacía eco de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ Comunidad Valenciana en el caso Checa Hornado (Auto 19 de enero 2017, rec. 170/2016) y que fue resuelta por el TJUE en la sentencia 28 de junio 2018 (C-57/17) confirmando la extensión de responsabilidad del FOGASA (pero sin acudir a citada doctrina Ciupa).
Como se recordará (y expuse detenidamente en esta entrada), el origen del conflicto en el caso Checa Hornado se encuentra en la extinción del contrato por parte de una trabajadora al amparo del art. 40 ET y la circunstancia de que la empresa no abona la totalidad de la indemnización. En ejecución se declara la insolvencia de la empresa y, ante la negativa del FOGASA a abonar lo pendiente (al entender que queda fuera del art. 33 ET), el TSJ plantea cuestión prejudicial para dilucidar si se ha transpuesto correctamente la Directiva 2008/94/CE, al no incluirse en su ámbito de responsabilidad las indemnizaciones derivadas de los arts. 40 y 41 ET.
El TJUE entiende que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que las indemnizaciones legales debidas como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador a causa del traslado del lugar de trabajo por decisión del empresario, traslado que obliga al trabajador a cambiar su lugar de residencia, también deben incluirse en dicho concepto.
En aquella entrada concluía mi análisis con esta afirmación: «entiendo que esta interpretación debería ser extensible a las extinciones indemnizadas derivadas del art. 41 ET. A la luz de la lectura de la argumentación del TJUE, creo que no hay elementos para entender que no deba ser así».
B. La STS 8 de enero 2019
Pues bien, la STS 8 de enero 2019 (rec. 1649/2017), confirmando el criterio de la sentencia recurrida (STSJ La Rioja 6 de marzo 2017, rec. 76/2017), ha dictaminado que, en caso de insolvencia empresarial, el FOGASA debe asumir el pago de indemnizaciones por extinción de contrato a solicitud de trabajador como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con posterior concurso de acreedores de la empresa.
En apretada síntesis, la argumentación del TS (que sigue la doctrina de la STS 18 de mayo 2016, rec. 2919/2014) es que, a la luz de la doctrina Pujante Rivera relativa a la ratio efectivos/afectados de los despidos colectivos, en el concepto de «despido» (ex art. 1.1.1º a Directiva 98/59) quedan comprendidas las situaciones en las que «un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador».
Por este motivo, el TS entiende que el FOGASA también es responsable de las extinciones derivadas del art. 41.3 ET.
C. Valoración crítica
Comparto el fallo del TS. No obstante, en cuanto a la fundamentación, creo que es muy significativo que no se acuda a la doctrina Checa Hornado y sí, en cambio, al (particularmente alambicado) caso Pujante Rivera (ver aquí). Y me gustaría hacer dos reflexiones (una en relación a cada caso):
Sobre el caso Pujante Rivera, y como reflexión general, si más allá de los casos de despido colectivo se consolida el uso de la conceptuación expansiva del «despido» que se desprende de esta doctrina (y también de la derivada de los casos Ciupa y Socha – ver aquí), podrían emerger hipótesis interpretativas sugerentes: por ejemplo, en un contrato a tiempo parcial, ¿sería posible que una modificación sustancial consistente en una reducción de jornada no transitoria fuera calificable como «despido» a los efectos de la percepción de la prestación por desempleo?
Sobre el caso Checa Hornado, recuérdese que el TJUE entiende que, aunque corresponde al Derecho nacional determinar las indemnizaciones comprendidas en los arts. 3.1 y 2.2 de la Directiva 2008/94, esta facultad está supeditada a las exigencias que se derivan del principio general de igualdad y no discriminación (esto es, que “las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que este se justifique objetivamente”).
Y, la clave de esta comparación para el TJUE es que existe una situación comparable entre las situaciones en las que el trabajador extingue el contrato en virtud del art. 50 ET y el art. 40 ET y no se da una razón objetiva que justifique un trato diferenciado porque en realidad las situaciones que describen los arts. 40 y 50 a 52 son comparables.
En concreto,
“no cabe considerar que la extinción del contrato de trabajo en virtud de dicho artículo 40 sea expresión de la voluntad del trabajador, puesto que es consecuencia del hecho de que el empresario pretende llevar a cabo una modificación tan sustancial de su contrato de trabajo como es el traslado del lugar de trabajo a una distancia que obliga al trabajador a cambiar de lugar de residencia, y que la Ley contempla el pago de una indemnización por parte del empresario cuando el trabajador no acepte ser trasladado y opte por la extinción del contrato de trabajo”.
Y, como he apuntado anteriormente, creo que esta fundamentación permitía alcanzar idéntica conclusión para los casos del art. 41 ET. No obstante, parece que el TS no ha tenido necesidad de recurrir a ella (y, ciertamente, no he sido capaz de identificar los motivos).
