En una entrada anterior, a propósito del análisis de la STSJ Murcia 15 de noviembre 2017 (rec. 245/2017) que, aplicando la doctrina Ciupa del TJUE, entendía que la responsabilidad del FOGASA ex art. 33.2 era extensible a los supuestos de extinción indemnizada en aplicación del art. 41.3.2° ET (doctrina seguida por la SJS/2 Guadalajara 14/3/18, núm.139/2018), me hacía eco de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ Comunidad Valenciana en el caso Checa Hornado (Auto 19 de enero 2017, rec. 170/2016) y que acaba de ser resuelta por el TJUE en la sentencia 28 de junio 2018 (C-57/17) confirmando la extensión de responsabilidad del FOGASA (pero sin acudir a citada doctrina Ciupa).

El origen del conflicto en el caso Checa Hornado se encuentra en la extinción del contrato por parte de una trabajadora al amparo del art. 40 ET y la circunstancia de que la empresa no abona la totalidad de la indemnización. En ejecución se declara la insolvencia de la empresa y, ante la negativa del FOGASA a abonar lo pendiente (al entender que queda fuera del art. 33 ET), el TSJ plantea cuestión prejudicial para dilucidar si se ha transpuesto correctamente la Directiva 2008/94/CE, al no incluirse en su ámbito de responsabilidad las indemnizaciones derivadas de los arts. 40 y 41 ET.

Lo que lleva al TSJ a formular la siguiente cuestión:

“¿Se puede interpretar que una indemnización debida legalmente por una empresa al trabajador, por la extinción de su relación laboral, a consecuencia de la modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo, como es una movilidad geográfica que obliga al trabajador a cambiar de residencia, constituye la “indemnización debida al término de la relación laboral”, a la que se refiere el artículo 3 primer párrafo de la [citada] [Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario]?

Pues bien, en la citada entrada apuntaba lo siguiente:

«la Directiva 2008/94 (arts. 3 y 4) habilita a los Estados a discriminar qué indemnizaciones deben ser asumidas por el FOGASA:

“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno” [la negrita es mía].

De modo que, a la luz de la literalidad de la Directiva (y siempre salvo mejor doctrina), sería ajustado que el TJUE respondiera negativamente a la cuestión planteada».

A la luz de la resolución del TJUE está claro que erré en mi pronóstico, pues, la STJUE 28 de junio 2018 (C-57/17), como ya se ha avanzado, acaba de resolver (con mejor doctrina) en sentido contrario a mi primera valoración.

Veamos, a continuación, los argumentos del TJUE.

A. Fundamentación.

En concreto, los motivos del TJUE para extender la responsabilidad del FOGASA a estos supuestos se articula a partir de los argumentos siguientes (cinco):

Primero: si bien es cierto que de la lectura conjunta de los arts. 3.1 y 2.2 de la Directiva se desprende que corresponde al Derecho nacional determinar las indemnizaciones comprendidas, el propio TJUE ha entendido que esta facultad está supeditada a las exigencias que se derivan del principio general de igualdad y no discriminación (esto es, que «las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que este se justifique objetivamente»).

Segundo: existe una situación comparable entre las situaciones en las que el trabajador extingue el contrato en virtud del art. 50 ET y el art. 40 ET,

«en la medida en que [los trabajadores] se decantan por la extinción debido a que el empresario lleva a cabo modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo que el legislador español ha considerado que no se les pueden imponer, ya que en ambos casos ha previsto que el trabajador pueda optar por la extinción del contrato de trabajo y que reciba, además, una indemnización».

Corrobora esta idea, prosigue el TJUE, el hecho de que en el auto de remisión el TJUE también entiende que

«se desprende que la extinción de la relación laboral basada en el referido artículo 40 se considera también una extinción del contrato de trabajo por causas objetivas».

Tercero: en el análisis de la existencia de una causa que objetivamente justifique este trato diferenciado, el TJUE entiende que

«no puede acogerse la alegación formulada por el Gobierno español según la cual, en esencia, el margen de apreciación conferido a los Estados miembros por la Directiva 2008/94 permitía al legislador español optar por que la institución de garantía asumiese solamente aquellas «indemnizaciones resultantes de una extinción de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador» y que no cubriese, por tanto, los créditos resultantes de una elección voluntaria del trabajador afectado».

Y en concreto, el TJUE rechaza este argumento porque en realidad las situaciones que describen los arts. 40 y 50 a 52 son comparables porque

«no cabe considerar que la extinción del contrato de trabajo en virtud de dicho artículo 40 sea expresión de la voluntad del trabajador, puesto que es consecuencia del hecho de que el empresario pretende llevar a cabo una modificación tan sustancial de su contrato de trabajo como es el traslado del lugar de trabajo a una distancia que obliga al trabajador a cambiar de lugar de residencia, y que la Ley contempla el pago de una indemnización por parte del empresario cuando el trabajador no acepte ser trasladado y opte por la extinción del contrato de trabajo».

A su vez, el Gobierno español

«no ha aportado ningún otro dato que permita justificar un trato distinto por lo que respecta a la cobertura por el Fogasa de los créditos derivados de las indemnizaciones previstas en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y de los créditos resultantes de las indemnizaciones previstas en los artículos 50 a 52 de dicho Estatuto».

Cuarto: la interpretación defendida por el Gobierno español

«no sería conforme con la finalidad social de dicha Directiva, que consiste (…) en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales».

y Quinto: si bien es cierto que la Directiva 2008/94 permite (art. 1.2) que los Estados excepcionalmente excluyan del ámbito de aplicación de la misma los créditos de determinadas categorías de trabajadores asalariados, en razón de la existencia de otras formas de garantía que ofrezcan a los trabajadores afectados una protección equivalente a la que resulta de la referida Directiva y que el artículo 12, letra a) permite a los Estados adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos,

«no se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, y, en particular, de las observaciones del Gobierno español, que circunstancias como las del asunto principal se consideren excepcionales en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/94 o constitutivas de un abuso a efectos de la aplicación del artículo 12, letra a), de dicha Directiva».

Conclusión: En virtud de lo expuesto, el TJUE entiende que

«el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que cuando, según la normativa nacional de que se trate, determinadas indemnizaciones legales debidas por la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y las debidas en caso de despido por causas objetivas, como las contempladas por el órgano jurisdiccional remitente, estén comprendidas en el concepto de «indemnizaciones debidas al término de la relación laboral» en el sentido de la referida disposición, las indemnizaciones legales debidas como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador a causa del traslado del lugar de trabajo por decisión del empresario, traslado que obliga al trabajador a cambiar su lugar de residencia, también deben incluirse en dicho concepto».

B. Valoración final: una resolución ajustada

Comparto el razonamiento del TJUE. De hecho creo que se articula a partir de un planteamiento más sólido que el que, en una primera valoración (ceñida estrictamente a la literalidad de la norma), efectué a resultas de la lectura de la cuestión prejudicial.

Por otra parte, entiendo que esta interpretación debería ser extensible a las extinciones indemnizadas derivadas del art. 41 ET. A la luz de la lectura de la argumentación del TJUE, creo que no hay elementos para entender que no deba ser así.