Recientemente, el TJUE ha dictado una sentencia (fechada el 9 de noviembre 2017, C-98/15, Asunto Espadas Recio) evidenciando la falta de adecuación del modelo español de cómputo de las cotizaciones para la prestación por desempleo en los contratos a tiempo parcial.
Sentencia que ha sido ya analizada por la doctrina. En este sentido, además del exhaustivo análisis del Profesor Eduardo Rojo, también recomiendo la lectura del trabajo del Profesor Daniel Pérez del Prado (@dpprado) en Agenda Pública.
No obstante, el objeto de esta entrada gira alrededor de una posible controversia entre contratos a tiempo parcial. En concreto, en el método de cálculo de la indemnización por extinción del contrato, pues, como trataré de exponer, podría estar produciéndose un trato desigual injustificado.
Y, en esta ocasión, permítanme que articule mi exposición a partir de la formulación de un caso práctico y una propuesta para tratar evitar este posible efecto.
1. El caso
Imagínense que tenemos en una misma empresa dos trabajadores que han iniciado su relación de trabajo el 1 de enero y han sido despedidos improcedentemente 3 años más tarde el 31 de diciembre.
– El primero ha trabajado
– 6 meses cada año (por ejemplo, 1 cada 2 meses: enero, marzo, mayo, etc. – contrato a tiempo parcial “vertical”); [de hecho – añado con posterioridad a la publicación de la entrada -, también podría suceder que el número de días trabajados (180) quedaran distribuidos irregularmente en diversos meses del año]
– a jornada completa, esto es, 8 horas/día; y
– ha cobrado 30 €/día.
– El segundo ha trabajado
– los 12 meses del año;
– a tiempo parcial, esto es, 4 horas/día (contrato a tiempo parcial “horizontal”); y
– ha cobrado 15 €/día.
Los dos, por tanto, han cobrado la misma cantidad de dinero y han trabajado exactamente las mismas horas de trabajo. De modo que su «salario/hora» es exactamente el mismo.
De modo que, partiendo de esta base, parece razonable que el método de cálculo de las indemnizaciones por extinción del contrato deba ser el mismo. Y, entiendo que, a priori, cabrían 2 opciones:
– “Criterio 1”: Entender que la indemnización debe calcularse a partir de la “antigüedad”, esto es, en base al tiempo “natural” (por tanto, en nuestro caso, ambos trabajadores de enero a diciembre de cada año).
– “Criterio 2”: Entender que la indemnización debe computarse en base al “trabajo efectivo” de los trabajadores (en nuestro caso, ambos trabajadores, 18 meses de trabajo efectivo a jornada completa).
Criterio 1: antigüedad
Fíjense que si calculamos la indemnización por despido improcedente conforme al “Criterio 1” (salario x 33 días/año x años de antigüedad) el cálculo de dicho importe sería el siguiente:
– trabajador a tiempo parcial vertical que trabaja 6 meses durante el año (1 de cada 2 meses); 8 horas/día; y cobra 30 euros/día:
30 €/día x 33 días/año x 3 años = 2.970 €.
– trabajador a tiempo parcial horizontal que trabaja 12 meses del año; 4 horas/día; y cobra 15 euros/día:
15 €/día x 33 días/año x 3 años = 1.485 €
Fíjense que, calculada la indemnización a partir de estos parámetros, el resultado es sorprendente, pues, cobrando y trabajando lo mismo, uno de los trabajadores percibirá una indemnización dos veces superior que el otro.
Criterio 2: tiempo de servicio/trabajo efectivo
Si se calcula la indemnización tomando como referencia el «Criterio 2», esto es, el tiempo de servicio o trabajo efectivo (en nuestro caso, 18 meses a jornada completa – 1,5 años), la disparidad vuelve a plantearse:
– Trabajador a tiempo parcial vertical que trabaja 6 meses cada año (1 de cada 2 meses); 8 horas/día; y cobra 30 euros/día:
30 €/día x 33 días/año x 1,5 años = 1.485 €.
– Trabajador a tiempo parcial horizontal que trabaja 12 meses del año; 4 horas/día; y cobra 15 euros/día:
15 €/día x 33 días/año x 1,5 años = 742,50 €.
2. Una alternativa: «Criterio 3» («salario/hora» y «tiempo efectivo»)
Ahora bien, el cálculo de la indemnización arrojaría otro resultado si se toma como parámetro el “salario/hora”.
Y entre los dos criterios posibles, estimo que es más ajustado que este parámetro se combine con el tiempo de servicio efectivo.
De modo que la fórmula de cómputo, por ejemplo, para el despido improcedente debería ser:
“Salario/hora del trabajador despedido x [33 días x nº de horas jornada de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable] x año (tiempo efectivo de trabajo)”.
Y aplicándola al ejemplo descrito los resultados serían:
– trabajador a tiempo parcial vertical que trabaja 6 meses durante un año (1 de cada 2 meses); 8 horas/día; y cobra 30 euros/día (esto es, 30€/8horas = 3’75 €/hora):
3’75 €/hora x (33 días/año x 8 horas/día) x 1,5 años = 1.485 €.
– trabajador a tiempo parcial horizontal que trabaja 12 meses del año; 4 horas/día; y cobra 15 euros/día (esto es, 15€/4horas = 3’75 €/hora):
3’75 €/hora x (33 días/año x 8 horas/día) x 1,5 años = 1.485 €
3. Valoración final
A partir de los cálculos efectuados y siempre que no haya errado en mis valoraciones, parece que es claro que, si no se aplican estos criterios «correctores», las diferencias en el cálculo estarían absolutamente desprovistas de justificación, pues, se trata de trabajadores a tiempo parcial con el mismo salario/hora. Y, a mi modo de ver, este resultado difícilmente resistiría un análisis bajo el prisma del principio de igualdad.
Como se ha expuesto, el “Criterio 3” es una combinación del «Criterio 2» (“tiempo de servicio”) con una “uniformización” del «precio/hora» de los salarios (para poder disponer de magnitudes comparables).
A partir de estos parámetros, la resultante arroja una solución, a mi entender, más razonable, pues, el importe de ambas indemnizaciones coincide. O, dicho de otro modo, la aplicación de este criterio es el único medio que permitiría superar la (al menos, «aparente») disparidad evidenciada en el ejemplo práctico expuesto.
De hecho, éste es el criterio defendido por la STSJ La Rioja 8 marzo de 2005 (Rec. 60/2005), al afirmar que, en un supuesto de despido disciplinario improcedente de un contrato de trabajo a tiempo parcial, “al establecer el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará ‘por años de servicio’, en el caso de estos trabajadores habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral” (criterio ya avanzado en la STSJ La Rioja 9 de mayo 2002, núm. 88/2002).
En este sentido, también resulta interesante la lectura de la STSJ Cataluña 5 de junio de 2008 (rec. 78/2007), pues, resuelve el conflicto relativo al cómputo del tiempo de servicios de los trabajadores a tiempo parcial y así configurar el escalafón en una empresa (que sirve para determinar las preferencias en la elección de destinos, turnos de trabajo, de vacaciones, promoción interna, etc.).
Repárese que, tomando como referencia los parámetros «salario/hora» y «trabajo efectivo», es díficil que pueda plantearse algún tipo de trato desigual injustificado con respecto al método de cálculo de la indemnización en el contrato a tiempo completo (pues, parece lógico que si se ha trabajado más tiempo, se perciba una indemnización proporcionalmente superior).
De hecho, un trabajador con un salario/día de 3’75€ que trabaje 8 horas durante 12 meses en 3 años (por tanto, dos veces más el trabajo efectivo que los trabajadores del ejemplo), percibiría una indemnización cuyo importe sería exactamente el doble: 2.970 €.
En definitiva, se evitaría que el principio de pro rata temporis se aplique dos veces.
Y, obviamente, también creo que valdría para el cálculo de las indemnizaciones de los trabajadores fijos-discontinuos (que no dejan de ser una modalidad de contrato a tiempo parcial «vertical»); e, incluso, si, a su vez, es «horizontal» (porque no se trabaja a tiempo completo). O bien, para los casos de extinción en determinados supuestos de reducción de jornada (ex DA 19ª ET) o de contratos temporales a tiempo completo o parcial.
Para concluir, (y siempre salvo mejor doctrina) creo que sería conveniente que el marco normativo recogiera estos parámetros de cálculo. Y llegados a este estadio y relacionando lo expuesto con el caso «Espadas Recio» apuntado al inicio de esta entrada, quizás, también podría evaluarse la oportunidad de que los parámetros «salario/hora» y «tiempo efectivo» sean generalizables en el ámbito de las cotizaciones y prestaciones de la Seguridad Social. Hipótesis que (con todas las cautelas) me limito meramente a apuntar, dada su magnitud y complejidad.
Buenos días:
En mi opinión, y con todos mis respetos, los cálculos que haces en el criterio 1 y 2 son incorrectos y por eso arrojan resultados incongruentes.
En primer lugar, cuando planteas el caso, estableces que el primer trabajador cobra 30 €/día y el segundo 15 €/día. Del contexto se deduce que pretendes referirte a un salario por día efectivo de trabajo, única manera de que puedas concluir que los dos han cobrado la misma cantidad de dinero anual. Sin embargo, ése no es el salario/día que debe considerarse a efectos de indemnización pues, conforme a la jurtisprudencia, el salario regulador del despido se calcula teniendo en cuenta su cómputo anual dividido entre 365 días (o 366 si es un año bisiesto) (SSTS 30-6-2008, recurso 2639/2007, ECLI:ES:TS:2008:4536; 24-1-2011, recurso 2018/2010, ECLI:ES:TS:2011:317; y 9-5-2011, recurso 2374/2010, ECLI:ES:TS:2011:3325).
Suponiendo que ambos disfrutan su mes de vacaciones, que el primero trabaja 100 días/año y el segundo 200 días/año en términos de días efectivos de trabajo (da igual la cifra que pongamos mientras la segunda sea el doble que la primera para mantener la premisa de que su salario anual es el mismo), el salario/día a efectos de cálculo de la indemnización sería, en ambos casos, 3.000 €/365 días = 8,22 €/día.
Por tanto, no es preciso recurrir al criterio 3 para conseguir que ambos supuestos sean indemnizados con la misma cifra. Con seguir el criterio establecido legalmente de la antigüedad y un adecuado cálculo del salario/día a efectos de indemnización no se produce incoherencia alguna.
Saludos cordiales
Amén compañero!!!
Estoy de acuerdo, considero que con establecer el salario en promedio anual, como se hace con los salarios variables sería suficiente.
Buenas e trabajado de carera y 10horas ala semana cotizadas durante año y medio .tengo derecho a vacaciones o finiquito ? Gracias
En el Criterio 2: tiempo de servicio/trabajo efectivo, no entiendo por que en el segundo caso lo multiplicas por 1.5 años, ya que si trabaja los 12 meses a razón de 4 horas al día, se debería multiplicar por 3 años, y no por 1.5 horas y te saldría ya los 1.485 € definitivos, que considero que es la cantidad correcta de la indemnización por despido improcedente.
Con el calculo que realizas estas considerando dos veces la jornada, una vez al multiplicarlo por 1.5 y otra en el salario.
Con todo mi respeto y admiración por Ignasi, al que agradezco sinceramente sus post, estoy completamente de acuerdo con Pedro y con Alejandro. Considero, que al igual que en el caso de los fijos discontinuos, lo importante es establecer parámetros comparables. Si vamos a utilizar el salario/año, no podemos mezclarlo con antigüedad – días efectivos de trabajo, porque los parámetros no son compatibles, sino años (o meses) de antigüedad. Si por el contrario utilizamos días de trabajo reales, tendremos que utilizar también salario diario comparable.
Supongo, en definitiva, que no te hemos entendido y eso es lo que tratabas de demostrar en tu tesis de los tres criterios, que para efectuar los cálculos del despido, como en cualquier operación matemática, las unidades deben ser coherentes.
De hecho, fíjate que si en el criterio 1, calculas el salario diario en cómputo anual:
– 30 €/día x 180 días = 5.400 € / (permitámonos la licencia) 360 = 15 € / día
– 15 €/día x 360 días = 5.400 € / (permitámonos la licencia) 360 = 15 € / día
En el criterio 2, si lo hacemos en función del tiempo efectivo
– 30 €/día x 33 días/año x 1,5 años (3 años : 2) = 1.485 €
– 15 €/día x 33 días/año x 3 años = 1.485 €
Y en el criterio 3, supongo que nos tratas de explicar “legalmente” lo que acabamos de demostrar “matemáticamente”
Apreciados Herminio, Alejandro y Pedro
Agradezco vuestros sugerentes comentarios y de hecho no descarto que pueda estar equivocado. No obstante, me gustaría comentar lo siguiente:
Creo que es importante tener en cuenta la premisa de partida: si dos trabajadores prestan servicios exactamente el mismo número de horas al año y tienen el mismo salario/hora, parece que es razonable que el método de cálculo de la indemnización sea el mismo.
Partiendo de esta base/premisa, aplico dos posibles métodos (criterio 1 y criterio 2).
También creo que es relevante que en el ejemplo el «trabajador 1» presta servicios 1 de cada 2 meses (por ejemplo, enero, marzo, mayo etc.) y que me refiero a él como contrato a «tiempo parcial vertical» (y no como fijo discontinuo «al uso»). De hecho, también podría suceder que los 180 días que trabaja estuvieran distribuidos de forma irregular en algunos meses del año (por ejemplo: mes 1: 10; mes 3: 15; mes 5: 19; etc.).
Pues bien, en estas circunstancias, creo que el parámetro «antigüedad» podría dar lugar a desajustes y el parámetro «tiempo de servicio» sólo es «fiable» si se utiliza con el parámetro «salario/hora».
Por este motivo, creo que la «virtud» de la propuesta es que permite alcanzar un método de cálculo, a priori, «universal» (con independencia de las circunstancias de cada caso).
Aunque no descarto que su aplicación en la práctica pudiera dar lugar a «otros» desajustes (que, por el momento – admito -, no soy capaz de proyectar).
En todo caso, como apuntaba al inicio, agradezco mucho los comentarios y el interés mostrado.
Un saludo cordial
Ignasi
Hola, de alguna manera coincido con los compañeros, creo que hay planteamiento que por su peculiaridad respecto al cómputo de la antigüedad, podemos ahorrarnóslos, ya que, al final, de uan forma u otra, creo que todos llegamos a una solución final más o menos equivalente.
A efectos de antigüedad, entiendo que da lo mismo que la parcialidad sea «vertical u horizontal», lo qiue cuenta es el tiempo de servicio, pero nunca he visto que a estos efectos se condiderara el tiempo efectivo (en la medida en que no hayan existido suspensiones o interrupcciones que puedan efectar el cómputo, como por ejemplo una excedencia voluntaria, sino una simple diferencia en la distribuciión del tiempo de trabajop dentro de una relación laboral que siempre ha seguido viva).
Así, en los doo casos del ejemplo la antigüedad es de 3 años. Yo siempre parto del salario anual , que en ambos casos será de 5.400€ (ya sean trabajando un mes si y otro no 8 horas al dia, bien trabajando todos los meses a razón de 4 horas/día) y, conforme la doctrina de nuestros tribubales, dividienco ese salario anual entre 365 (366 si es un año bisiesto) para obtener el salario/día a estos efectos.
Así, en ambos casos el salario/día es 14,79€ (salario por día natural, n0 por día de trabajo), al dividir 5.400 entre 365.
Por tanto, la indemnización en ambos casos sería 14,79 x 33 x 3 = 1.464,21
El resultado es muy similar al que resulta de considerar el imnporte de la hora efectiva de trabajo (1.485€), de hecho, la diferencia se explica porque yo he considerado un salario mensual (todoss los meses la misma retribución, correspondiente a 30 días, por tanto, 360 días/año) y luego he dividido entre 365.
Si consideramos un salario diario (28, 29, 30 o 31 días de salario, según el mes, 365 o 366 días al año) , habría que ver cuál es el total anual que devengaría cada trabajador, pero probablemente sería de 5.475, que al dividirlo entre 365 y multiplicarlo por 33 y por 3 nos daría los 1.485€.
En definitiva, si consideramos el salario anual real, trabajando las mismas horas y con el mismo salario/hora, será indiferente a estos efectos si estamos ante una parcialidad vertical u horizontal, el resultado deberá ser el mismo, algo que parece que todos vemos justo.
Saludos
Estimados todos:
A mí el criterio salario/hora me parece útil a falta de otros y en casos muy particulares con los que no quiero aburriros.
Para el resto,que van a ser la casi totalidad de supuestos del día a día, la anualización de salarios constituye la práctica habitual entre los operadores jurídicos y evita esos riesgos de trato desigual apuntados en el artículo. Trabajes 10, 17 o 20 horas a la semana o al mes, tu salario anual bruto es el que es y dividido entre 12 tienes el salario bruto mensual con prorrata de pagas extras, que es el que procede utilizar como salario regulador de la indemnización que corresponda.
Saludos a todos y no me cansaré de felicitarte, Ignasi, por este estupendo blog.
Interesante post Ignasi,
me gustaría que me dieras tu opinión sobre este caso, ya que le viene como anillo al dedo y nadie se pone de acuerdo con la indemnización. Lo expongo:
Empleado que inicia actividad laboral en mayo de 2010 y le realizan un despido objetivo en enero de 2018, habiendo trabajando 2.210 días al 50% de la jornada y posteriormente 443 días al 75% (30 horas semanales de lunes a viernes). En resumen, 2.803 días naturales y 1.552 días cotizados con un coeficiente de parcialidad de 55,3%. Última nómina salario bruto de 1.249€ (pero base de cotización 1.131 por estar topada-pluriempleo cotizando el máximo), cada mes el importe es el mismo y las pagas dobles incluidas.
Se produce despido objetivo calculado sobre los días cotizados (1.552) y una BR de 37,7 € (sobre la base). El importe de la indemnización 3.206€.
¿te parece correctamente calculado? La indemnización la calcula por los días cotizados pero no tiene en cuenta el salario/hora.
Saludos a todos.
Discrepo de lo que ha comentado. Si al trabajador 1 le suma los salarios brutos del año, esto es 30 euros día por 6 meses de trabajo, y al trabajador dos 15 euros días por 12 meses de trabajo, nos daría que han trabajado y cobrado lo mismo. Por tanto, la indemnización se calcularía sobre el salario bruto anual, dividiendo éste por 365 días, y el salario día que nos dé, lo multiplicando por los días de indemnización. De esta manera de calcular, no hay problemas con indemnización. El problema que veo es en tema de prestaciones contributivas, porque los 2 percibiendo la misma cantidad al año, al pedir la prestación al primero le darán el 100 % de lo que le corresponda y al segundo el 50%, habiendo los dos cotizado por las mismas cantidades. Pero en despido la indemnización calculándola como le explico, no hay ninguna clase de problema.
hola me llamo jose y llevo trabajando casi dos años asegurado a media jornada pero yo y mis compañeros trabajamos mas de 12 horas diarias y por una baja por acidente de trafico me quieren despedir y estando de baja sigo trabajando.como hacer para cobrar el finiquito que me pertenece
En mi humilde opinión, para resolver estos casos, bastaría con realizar los cálculos indemnizatorios, utilizando una simple «regla porcentual».
Para ello, debemos partir teniendo claro, la parcialidad contrata, expresada en % de la jornada completa establecida (normalmente en los convenios colectivos). De este modo, nos sería indiferente (a estos efectos de cálculo) en qué modalidad (vertical-horitzontal) se prestó el servicio y nos evita entrar en debates de si, en el salario/día o salario/hora, que nos presentan, han incluido el tiempo no trabajado efectivamente (descanso semanal, vacaciones, festivos, permisos y licencias retribuidos, periodos en IT…) pero que se debe considerar como efectivamente trabajado, a estos efectos.
En el ejemplo que nos ocupa:
Los dos trabajadores prestaron servicios el 50% de la jornada, aunque en diferente regimen de prestación, durante un mismo periodo: de tres años.
Tomando como salario/día a jornada completa (es decir 100% de la jornada) el de 30€/día, el resultado sería el mismo, para ambos trabajadores:
30€/día X 33 días/año X 3 años X 50% jornada = 1.485€
Es decir, lo que apunto y propongo es calcular la indemnización, como si esa persona trabajadora, hubiera estado contratada a tiempo completo y después aplicarle, para el cálculo de su indemnizacion, el % de la jornada parcial contratada.
Un saludo