La discusión alrededor de si en las actividades intensivas en mano de obra (esto es, desmaterializadas) la sucesión de plantilla ex convenio colectivo queda o no sometida al contenido del art. 44 ET ha sido objeto de diversos análisis en este blog (ver aquí) y artículos doctrinales (aquí).

Como se sabe, a partir de la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014), el Alto Tribunal, modificando su doctrina tras la aceptación (con muchas reticencias) de la doctrina TEMCO, viene entendiendo que, en estos casos, el art. 44 ET no es aplicable, prevaleciendo el contenido del convenio colectivo.

Criterio mantenido de forma invariable desde entonces [que tenga constancia, sentencias 3, 9, 29 y (2) 31 de mayo 2018 (rec. 3065/2016; y rec. 2346/2016; rec. 2748/2016; rec. 2261/2016; rec. 2586/2016); 10 de abril 2018 (rec. 3684/2016); 20 de diciembre 2017 (rec. 335/2016); (2) 6, 13 y 25 de julio 2017 (rec. 1550/2016; rec. 1669/2016; rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016); 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014); y 10 de mayo de 2016, (rec. 2957/2014)].

A resultas de esta interpretación (a mi entender, muy controvertida), se han formulado (oportunamente) dos cuestiones prejudiciales por parte del TSJ de Galicia (ver aquí) y del TSJ de las Islas Canarias (ver aquí), cuestionando su adecuación al derecho de la UE y, en concreto, al contenido la Directiva 2001/23.

Pues bien, la STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, acaba de dar respuesta a la formulada por el TSJ de Galicia, entendiendo, con acierto a mi entender, que efectivamente la Directiva 2001/23 es aplicable a estos casos y, por ende, manteniendo su propio criterio doctrinal.

Se trata, sin duda, de un pronunciamiento de indudable trascendencia a nivel interno (incluida la reciente Ley de Contratos del Sector Público, como se analizará). De hecho, ya ha sido comentada por el Profesor Eduardo Rojo (entrada cuya lectura recomiendo encarecidamente), quién también ha manifestado su aprobación al fallo del TJUE.

A. El origen del conflicto

Como se recordará (más al detalle, aquí), el caso gravita sobre la cláusula de exoneración de responsabilidad prevista en el convenio colectivo del sector de seguridad para los casos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo en un supuesto de sucesión de la contrata de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela.

Y las cuestiones formuladas por el TSJ de Galicia son las siguientes:

«1) ¿Se aplica el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 […] cuando una empresa cesa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo [de las empresas de seguridad]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la legislación del Estado miembro dictada para incorporar la Directiva ha dispuesto, en aplicación del artículo 3.1 de la Directiva [2001/23], que después de la fecha del traspaso el cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la fecha del traspaso, en los contratos de trabajo existentes en la fecha del traspaso, ¿es conforme con el citado artículo 3.1 de la Directiva una interpretación que sostenga que la solidaridad en las obligaciones anteriores no se aplica cuando la asunción de mano de obra en términos esenciales por la nueva contratista le vino impuesta por las previsiones del convenio colectivo del sector y dicho convenio excluye en su texto esa solidaridad respecto de las obligaciones anteriores a la transmisión?»

B. La respuesta del TJUE

En relación a la primera cuestión, manteniendo su doctrina, el TJUE entiende que, en las actividades desmaterializadas, la Directiva es aplicable a las sucesiones de plantilla ex convenio colectivo si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la saliente.

Afirmación que fundamenta a partir de los siguientes elementos:

Primero, a partir de la idea de que no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero (caso Securitas, C‑200/16), entiende que la inexistencia de vínculo contractual entre las dos empresas a las que se ha confiado sucesivamente la vigilancia de las instalaciones resulta irrelevante para determinar si la Directiva 2001/23 es aplicable a una situación como la controvertida en el litigio principal.

Segundo: En cuanto a si se ha transmitido una entidad económica que mantiene su identidad tras el traspaso, el TJUE afirma que, en los sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (como las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela),

“un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica”.

De modo que

“dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

Y, en este caso, el nuevo empresario, al adquirir una parte esencial de la plantilla, adquiere el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable.

y, Tercero: a diferencia de lo defendido por el Gobierno español, el TJUE entiende que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo “no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica”.

Y, en este sentido añade que

“el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal”.

En relación a la segunda cuestión, el TJUE (de forma similar a lo defendido por el Gobierno) entiende que la competencia del Tribunal de Justicia se limita exclusivamente al examen de las disposiciones del Derecho de la Unión. De modo que, en la medida que el art. 44.3 ET establece una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario y el convenio colectivo no, entiende que esta cuestión implica valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno, no siendo competencia del Tribunal de Justicia.

De modo que emplaza al juez nacional a valorar el alcance de las disposiciones nacionales y la manera en que estas deben aplicarse.

C. Valoración crítica

El contenido de esta sentencia, como se ha apuntado, tiene una indudable trascendencia a nivel interno, pues, debería implicar una corrección de la doctrina jurisprudencial en los términos que se expondrán a continuación (y que he tenido oportunidad de exponer en diversas ocasiones con anterioridad).

No obstante, antes de entrar al detalle, creo que es importante apuntar que, a mi entender, el hecho de que el TJUE no dé respuesta a la segunda cuestión no debe interpretarse en el sentido de que deje sin resolver la cuestión de fondo (en términos similares también se manifiesta el Profesor Rojo).

Hecha esta valoración general, son seis las observaciones que me gustaría compartir:

Primera: a la luz de este caso, creo que no cabe duda que el TS ya no puede seguir manteniendo lo siguiente:

“la sucesión o subrogación impuesta por el Convenio Colectivo no entra en el concepto de sucesión de plantillas a que se refiere el TJUE, porque esta última requiere el elemento de la voluntariedad, y en el caso de la subrogación del Convenio Colectivo la sucesión es obligatoria, al venir impuesta por el mismo. No hay en estos casos sucesión de plantilla y no es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (que trascribe la Directiva)”.

Por consiguiente, es de esperar que rectifique este criterio, traduciéndose en los efectos que, a mi entender, paso a exponer en los epígrafes que siguen.

Segunda: si el art. 44 ET (que transcribe la Directiva) es aplicable a estos casos, en la medida que es una norma imperativa, se desprenden las siguientes valoraciones:

– La delimitación de si nos encontramos ante una actividad materializada (con activos tangibles y/o intangibles) o ante una desmateralizada adquiere una importancia destacadísima, pues, determina los requisitos que deben concurrir para que se entienda que se ha producido un traspaso.

– En las actividades desmaterializadas, en el momento que se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos) de la plantilla de la saliente ex convenio colectivo (e, incluso, por decisión unilateral de la cesionaria o, incluso, por «dejadez» – ver aquí) se precipita la aplicación íntegra del art. 44 ET (esto es, sin excepción alguna).

Lo que, a su vez, sin ánimo de exhaustividad, implica lo siguiente:

– El análisis alrededor de la asunción o no de una parte esencial de la plantilla en términos cuantitativos y/o cualitativos (ver diversas reacciones judiciales aquí), así como el ámbito de cómputo (ver aquí) vuelve a adquirir una importancia destacada;

– Todos los trabajadores de la saliente deben ser obligatoriamente cedidos a la entrante sin necesidad de cumplir con los requisitos previstos en el convenio colectivo ni requerirse su consentimiento (estos requisitos o la existencia de un eventual consentimiento previo serán válidos mientras no se haya asumido una parte cuantitativa o cualitativamente esencial de la plantilla de la anterior);

– A los trabajadores cedidos se les debe acumular las antigüedades de sus servicios prestados en las contratas en las que han prestado servicios con anterioridad siempre que los sucesivos traspasos puedan ser calificados como una transmisión de empresa (caso Unionen – ver al respecto aquí); y

– La exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo para las contratistas entrantes no es lícita porque, en el marco de la jerarquía de las normas, el art. 44.3 ET es una norma imperativa no disponible convencionalmente (en términos similares, también se manifiesta el profesor Rojo).

La respuesta del TJUE a la segunda cuestión formulada por el TSJ de Galicia no empece, a mi entender, que pueda alcanzarse esta conclusión (aspecto que detallaré a continuación). En todo caso, recuérdese que la exoneración será válida (así como todo el contenido del convenio) si la plantilla del cedente asumida por el cesionario no puede ser calificada como esencial.

– Las reglas relativas a la sucesión de convenios tal y como están previstas en el art. 44 ET son plenamente aplicables a estos supuestos (extensamente al respecto en este artículo).

Tercera: es claro que la exigencia de solidaridad entre cedente y cesionario no es un mandato imperativo de la Directiva 2001/23. No obstante, a mi entender, no debe olvidarse que al margen de este contenido dispositivo para los Estados:

– De acuerdo con el art. 3.1 de la Directiva el cesionario debe asumir los derechos y obligaciones del cedente (de modo que la contratista entrante en ningún caso podría eximirse de responsabilidad).

– A la espera de lo que pueda decidir el TSJ de Galicia (o el TS en un futuro más o menos próximo), si el Legislador interno ha optado por incrementar las garantías que prevé la Directiva (estableciendo una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario), a mi modo de ver, de ahí no podría derivarse que esa mejora de la Directiva, dispositiva para los Estados miembros, implícitamente también esté reconociendo su carácter dispositivo para la negociación colectiva a nivel interno (y, por ende, proclamándose su naturaleza no imperativa).

Si se entendiera de este modo, se estaría introduciendo una alteración en el sistema de fuentes interno de tal magnitud que lo convertiría en un marco líquido difícilmente reconocible (y ciertamente ingobernable).

Cuarta: Podría argumentarse que esta interpretación, en el fondo, acabará perjudicando a los trabajadores, en vez de incrementar su protección.

No obstante, creo que no debe olvidarse que, a pesar de que el TS en octubre de 2004 ya avanzaba este posible efecto, la realidad negocial ha evidenciado otro comportamiento, pues, las cláusulas subrogatorias se han incluido en los convenios desde entonces y el TS estuvo aplicando la doctrina Temco (que data de 2002) hasta 2016 (creo que, en este sentido, no debe olvidarse que con la inclusión de cláusulas de esta naturaleza, como mínimo, la parte empresarial también sale beneficiada, pues, puede eludir la necesidad de regularizar la plantilla en caso de pérdida de una contrata).

En todo caso, esta interpretación del TJUE y la aplicación del art. 44 ET en los términos expuestos contribuirá a que el trabajo externalizado no se vea acusadamente afectado por un nivel de precariedad intolerable.

Quinta: impacto en la Ley de Contratos del sector público (y referencia a la DA 26ª LPGE’17)

La ratificación de esta doctrina por parte del TJUE afecta, como se ha avanzado, de forma plena en el contenido de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Como ya he tenido ocasión de exponer en otro momento (ver aquí), la exoneración de responsabilidad para la contratista entrante prevista en el art. 130.6 es contraria al art. 3.1 de la Directiva en los casos en los que se entienda que ha producido un traspaso de una entidad económica. Y la doctrina Somoza Hermo ratifica esta valoración, pues, si la sucesión de plantilla ex convenio colectivo es esencial y, por ende, se ha producido el traspaso de una entidad económica que mantiene su identidad, debe aplicarse la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, la contratista entrante no puede quedar exonerada de las deudas de la saliente (en virtud del art. 3.1).

De modo que, tratando de dar coherencia a este reciente texto legislativo, esta exoneración del apartado 6º (fuera pretendida o no por el Legislador) sólo es admisible para los supuestos de sucesión de contrata en los que los trabajadores asumidos de la cedente no puedan ser calificados una parte esencial de la plantilla de la saliente (y, por ende, no se entienda que se ha producido un traspaso). De tal forma que, en los casos en los que ya esté prevista convencionalmente, debe entenderse que el convenio se limita a reiterar un mandato del Legislador.

Es claro, pues, que el contenido de la Legislación interna no puede contradecir los mandatos imperativos derivados de la Directiva.

En este sentido, permítanme que añada una última valoración sobre esta cuestión. Al igual que el Profesor Rojo, he sido advertido por los Magistrados Miquel Falguera Baró y Carlos Hugo Preciado sobre la modificación introducida en el Apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17 por parte de la DF 42ª LPGE’18.

Como se recordará (un análisis al respecto aquí), la LPGE’17 impide la aplicación del art. 8 del EBEP a los casos de reversión. En apretada síntesis, esto implica que los trabajadores asumidos por la Administración puedan ser calificados como indefinidos no fijos (calificación que, hasta la fecha, era la que se estaba aplicando en estos casos – y, por decirlo de algún modo, era la opción menos mala de todas las posibles).

Pues bien, en la medida que la asunción de la plantilla es un efecto derivado de la Directiva 2001/23 que no puede evitarse, se suscita la cuestión (hoy todavía no resuelta) sobre qué naturaleza debe atribuirse a estos trabajadores integrados [en este sentido, personalmente creo que la tesis de un sector doctrinal que aboga por la creación de una nueva figura – «personal subrogado» – no me convence en absoluto, pues, al introducir una nueva categoría conceptual, se introduce un innecesario elemento de confusión e inseguridad jurídica que, ciertamente, teniendo en cuenta el ya de por sí alambicado marco normativo e interpretativo aplicable deberíamos tratar de evitara a toda costa].

La cuestión es que, sin que sea posible averiguar los motivos (en este sentido recomiendo la lectura de la entrada del Profesor Rojo citada), la LPGE’18 ha suprimido el siguiente contenido:

«Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral».

En la medida que, como he apuntado, no cabe eludir el contenido de la Directiva (el TJUE, de hecho, lo acaba de confirmar en el caso Somoza Hermo), es difícil interpretar qué pretende el Legislador con esta supresión.

Si no estoy errado en mi valoración, la consecuencia directa de esta disposición (desconozco si pretendida o no por el Legislador) es que, en tanto que no puede ser calificada como una «normativa laboral», debe aplicarse la Ley de Contratos del Sector Público (por ejemplo, el art. 130.3 – ver aquí) y, para lo que no esté previsto en la misma (o no la contradiga), debe aplicarse el contenido de la Directiva 2001/23 de forma directa (efecto directo vertical).

Esto significa que en las actividades materializadas articuladas a partir de activos tangibles e intangibles, es evidente que la asunción de los mismos precipita, sin ningún género de dudas, el contenido de la citada norma comunitaria. Y del mismo modo si en las actividades desmaterializadas se asume una parte esencial de la plantilla de la saliente. Y si no es esencial, se estará a lo previsto en el convenio colectivo que lo prevea.

En todo caso, estarán conmigo que la técnica legislativa es significativamente mejorable (y, como efecto colateral, la recepción de esta nueva redacción en sede judicial es difícilmente predecible).

Y, sexta, y para concluir, aunque la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Canarias y pendiente de resolución (ver aquí) comparte una base conceptual similar (y, por ende, en lo esencial no parece que pueda preverse un cambio de doctrina por parte del TJUE), creo que vale la pena recordar dos de las 4 cuestiones formuladas (la segunda y la cuarta), pues, podrían acabar de asentar las valoraciones brevemente expuestas (siempre que el TJUE estime que son de su competencia):

“2. ¿Es conforme a la Directiva Comunitaria (interpretada por el TJUE) la interpretación del Tribunal Supremo español que considera que en los casos de sucesión de plantillas por imposición del Convenio Colectivo no existe trasmisión de empresas, al faltar el requisito de la voluntariedad en la trasmisión, y, por tanto, no se sujeta a la aplicación de la Directiva?

4. ¿De dar respuesta positiva a las tres anteriores cuestiones, es conforme con el artículo 3 de la Directiva el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2012/2014 que establece en los casos de subrogación de plantillas con arreglo al Convenio Colectivo, que los trabajadores subrogados no mantienen los derechos y obligaciones que tenían en la empresa cedente así como las condiciones de trabajo pactadas mediante Convenio Colectivo?”

A la luz de todo lo expuesto, aunque persisto en el intento, ya ven que no hay forma de evitar permanecer expectantes … 😉