En caso Montero Mateos ha sido aprovechado por el TJUE para corregir la doctrina «de Diego Porras», de modo que la indemnización por cumplimiento del término en los contratos temporales no tiene que ser la misma que la prevista para la resolución por causas objetivas. No obstante, la misma sentencia describe un nuevo espacio susceptible de controversia al sugerir la posibilidad de calificar como indefinidos aquellos contratos que tengan una finalización imprevisible y una duración inusualmente larga (ver aquí, aquí y aquí).

A la espera de la respuesta que pueda dar al caso por parte de los Tribunales remitentes (TSJ de Galicia y JS/33 Madrid), la STSJ CyL\Valladolid 11 de junio 2018 (rec. 833/2018) acaba de resolver un caso aplicando esta doctrina y reconociendo la indemnización del art. 53 ET a la extinción del contrato de una interina por vacante de la Biblioteca Pública de Zamora al producirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El interés de la sentencia no sólo radica en su carácter novedoso (hasta donde mi conocimiento alcanza, es la primera que aplica esta doctrina del TJUE) sino también en su fundamentación y, en particular, en su pretensión de articular una propuesta interpretativa dirigida a establecer unas reglas que den seguridad a los operadores (al menos, hasta que intervenga el Legislador).

Es importante tener en cuenta que la relación se inicia en marzo 2010 y se extingue en octubre de 2017 (esto es, 7 años y medio después) al amparo del art. 49.1.b ET sin abono de indemnización alguna. Reconocida la indemnización de 20 días en la instancia, el empresario recurre alegando la vulneración del art. 53.1.b ET.

Veamos a continuación la fundamentación de la sentencia

A. Fundamentación

La sentencia, que cuenta con una extensa y detallada fundamentación, se desarrolla, a mi entender, a partir de tres bloques argumentativos:

1. los criterios de comparación entre contratos temporales e indefinidos;
2. diferencia de trato injustificada en caso de duración imprevisible e inusualmente larga.
3. concreción de lo que debe entenderse por duración imprevisible e inusualmente larga

A continuación, trataré de sintetizar cada uno de ellos:

1. Sobre los criterios de comparación entre temporales e indefinidos

El TSJ CyL inicia su exposición haciéndose eco de las recientes sentencia del TJUE de 5 de junio 2018 (C-574/16 y C-677/16) destacando, en primer lugar, la confirmación de la concepción extensiva del concepto de «condición de trabajo» que recogen estos pronunciamientos (en la línea de los casos Nierodzik y de Diego Porras).

No obstante, partiendo de la base de que la posibilidad de equiparar las indemnizaciones depende de que pueda declararse ambas situaciones comparables, la sentencia destaca que en el caso «de Diego Porras»

«no era clara a la hora de establecer los criterios que habrían de tomarse en consideración para hacer la comparación entre trabajadores fijos y temporales en lo relativo a las indemnizaciones por despido objetivo, lo que dejaba abiertas varias hipótesis».

Y en este sentido, son posibles diversas interpretaciones:

a) Una diferencia sustantiva en cuanto a las exigencias formativas en el trabajo, naturaleza del trabajo, tipo de tareas desempeñadas, condiciones laborales, etc., de manera que si estas circunstancias no permiten diferenciar entre trabajador fijo y temporal ambos tienen derecho a la misma indemnización;

b) Una diferencia en la forma de producirse la extinción, de manera que en el caso de los contratos temporales se produciría de forma automática por el mero hecho de concurrir la causa, sin intervención de la voluntad empresarial, mientras que en los contratos fijos sería precisa una denuncia del contrato mediante la voluntad unilateral del empresario (Kündigung);

c) Una diferencia en cuanto a la predeterminación de la causa extintiva ab initio mediante su incorporación al contrato de trabajo, de manera que en los contratos temporales la causa extintiva aparece ya fijada en el propio contrato, mientras que en el caso de los contratos fijos la causa extintiva no está prefijada ni incorporada al contrato, aunque pueda aparecer a lo largo de la vida laboral y producir la extinción.

d) Una diferencia en cuanto a la precisión exigible en la definición de la causa extintiva, de manera que en los contratos temporales debe ser lo suficientemente precisa para proporcionar certeza sobre el momento en que se producirá la extinción, mientras que en el contrato fijo puede estar definida de forma menos precisa y por referencia a conceptos jurídicos indeterminados, debiendo concretarse en el momento de la extinción en base a una valoración de su razonabilidad o proporcionalidad;

e) Una diferencia en cuanto a la naturaleza de la causa extintiva, de manera que en los contratos temporales la misma deba ser objetiva, no inherente a la persona del trabajador, mientras que pueda ser también subjetiva en los contratos fijos, de manera que si en los contratos fijos se contemplan causas objetivas y dan derecho a indemnización, también deba abonarse la misma indemnización en los contratos temporales;

f) Una diferencia en la definición y contenido de las causas objetivas que justifican la finalización del contrato temporal y las que justifican el despido por causas objetivas del trabajador fijo (separación legal de las causas extintivas), de manera que si las causas fueran idénticas la indemnización también habría de serlo (por ejemplo, contrato de obra o servicio vinculado a contrata y despido objetivo de trabajador fijo por terminación de contrata).

Aunque esta Sala del TSJ CyL había optado por esta última opción en otro caso (sentencia 22 de enero 2018, rec. 2035/2017), entiende que debe corregir su propia doctrina porque el TJUE

«opta por considerar, en primer lugar, que debe aplicarse el criterio “a”, esto es, comprobar si existe o no diferencia sustantiva en cuanto a las exigencias formativas en el trabajo y el tipo de tareas desempeñadas, de manera que pueda diferenciarse entre contrato fijo y temporal en base a las mismas. Si no existe diferencia en ese terreno, debe aplicarse entonces un criterio mixto que suma el “c” (predeterminación ab initio de la causa extintiva) y el “d” (precisión en la expresión de la causa que produzca certeza sobre el momento de la extinción), a lo que debe añadirse un último requisito, esto es, que el contrato de trabajo no alcance una duración “inusualmente larga”.

Esto es así porque – prosigue la sentencia – el TJUE entiende que las diferencias de trato indemnizatorio se justifica por las distintas expectativas legítimas asociadas a cada contrato. En el contrato temporal el trabajador

«ya conoce de antemano que tal extinción se va a producir con un nivel de certeza suficiente y por ello no verá frustradas sus inexistentes expectativas de continuidad en el empleo, mientras que en el caso de los trabajadores fijos, la falta de predeterminación y certeza de la causa extintiva, que viene a alegarse de forma sobrevenida por el empresario a lo largo de la relación laboral, sí produce la frustración de las expectativas de continuidad en el empleo y es dicha frustración de expectativas lo que resulta indemnizable en el caso del despido por causas objetivas».

2. Expectativas del trabajador y falta de justificación en el trato indemnizatorio

Llegados a este extremo (y una vez sintetizado el contenido de los casos Grupo Norte Facility o Moreira Gómez y Montero Mateos) la sentencia aborda la relación existente entre las expectativas depositadas y su relación con la existencia de una justificación en el trato indemnizatorio. Y para ello articula 7 observaciones (dada su relevancia para la resolución del caso, las expongo de forma prácticamente literal, a pesar de su extensión):

Primera: La condición de trabajador temporal tiene alcance comunitario, de Derecho de la Unión, independientemente de la calificación de Derecho interno y, por tanto, no es necesariamente coincidente (y puede ser relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 1999/70).

Segunda: Para que un contrato se considere temporal es preciso que en el momento de concertar éste se incorpore al mismo una cláusula extintiva que determine la ruptura de la relación laboral en una fecha concreta o bien, a falta de la misma, en el momento de “la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado”. Por tanto para que exista contratación temporal es preciso que la cláusula extintiva esté vinculada a una fecha o a un hecho o acontecimiento determinado, no admitiéndose definiciones del hecho o acontecimiento de naturaleza “indeterminada”.

Tercera: La forma “determinada” por excelencia de fijar la extinción del contrato temporal es el uso de una fecha fija. A falta de fecha fija es imprescindible que el hecho o acontecimiento que produce la ruptura de la relación laboral sea “determinado”, esto es, que esté definido de tal manera que permita saber con precisión la causa por la que se producirá la finalización del contrato, de manera que cuando la ruptura del contrato se produzca ello sea conforme con las expectativas que podía tener el trabajador.

En la nueva jurisprudencia del TJUE dimanante de las sentencias Moreira y Montero el elemento nuclear y determinante a efectos indemnizatorios es la expectativa del trabajador valorada en el momento de la ruptura del contrato. Si en el momento de la ruptura del vínculo laboral la apreciación de la causa no es suficiente determinada o resulta sorpresiva, en ese caso la diferencia de trato indemnizatoria no estará justificada.

Cuarta: Esto ocurre en particular cuando la causa de finalización del contrato pactada no permite conocer la fecha en la que la misma se producirá y a esta imprevisibilidad ab initio de la finalización del contrato se añade una duración “inusualmente larga”.

Quinta: Por ello cuando la causa de finalización consista en una fecha concreta, como ocurre en el caso del contrato de relevo analizado en la sentencia Moreira, la diferencia de trato indemnizatorio está justificada, pero no lo estará si la fecha es imprevisible ab initio y la duración del contrato resulta “inusualmente larga”, porque en tal caso el contrato habrá de considerarse fijo a efectos de aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Sexta: Esta evaluación, dirigida a determinar si está justificada la diferencia de trato indemnizatorio, ha de llevarse a cabo desde el momento de la contratación hasta el momento de finalización de la relación laboral, tomando en consideración si la descripción del acontecimiento o hecho extintivo permite decir que la fecha en que se produciría la extinción es suficientemente precisa y, en caso negativo, si la duración del contrato ha sido “inusualmente larga”.

Séptima: La consecuencia es que tendría derecho a la indemnización propia del despido por razones objetivas sobrevenidas, al no aparecer causa razonable que justifique la diferencia de trato. Además hay que tener en cuenta que una diferencia de trato no justificada en la aplicación de la Directiva entre supuestos iguales sería contraria al derecho fundamental del artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales (igualdad ante la Ley). Por tal razón es de aplicación directa en todo tipo de relaciones jurídicas de Derecho interno, verticales u horizontales.

3. Concreción de los conceptos «fin imprevisible» y «duración inusualmente larga»

Llegados a este extremo, la sentencia aborda la cuestión relativa a la imprevisibilidad de la duración y la duración inusualmente larga y la posible calificación del contrato como fijo.

En relación al requisito de la imprevisibilidad, la Sala entiende que concurre en este caso porque la «mera referencia a la cobertura de la plaza que se hizo en el momento de la contratación es totalmente insuficiente para que la trabajadora pudiera conocer la fecha en que el contrato llegaría a su fin».

En la medida que no consta que en el momento de la contratación se hubiera iniciado la tramitación del proceso selectivo para cubrir la plaza (produciéndose la extinción 7 años y medio más tarde) y, a pesar de que el hecho determinante de la extinción constituye una razón objetiva, en este caso, «no aparece un elemento adicional que permitiera inducir con el nivel mínimo de certeza exigible la fecha en la que tal acontecimiento se produciría».

En relación a la duración inusualmente larga y si la duración de 7 años y medio de la trabajadora encaja en este concepto, la sentencia entiende que de la doctrina del TJUE se desprende que

«que debe existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya fecha no haya sido fijada con precisión, de manera que traspasado dicho umbral la diferencia de trato indemnizatoria deja de estar justificada y debe abonarse la indemnización por despido objetivo a su finalización, sin que se cuestione sin embargo la legalidad de la extinción producida si ésta se ajusta a la causa fijada válidamente en el contrato».

Dado que este límite no está fijado de manera objetiva por la legislación vigente, el TSJ CyL, a partir de la delimitación conceptual del parámetro de lo habitual o normal de la duración de un contrato temporal, tras una extensa fundamentación, una vez excluida su concreción en la realidad sociológica de la contratación temporal, entiende que debe acudirse al marco normativo, habilitándose dos criterios objetivos posibles (sin que tenga que optar por ninguno de ellos porque en este caso la duración es muy superior a los mismos):

Primero: el marco de 24 meses en un plazo de 30 del art. 15.5 ET (aunque «dicha norma se aplica únicamente a la duración acumulada de dos o más contratos temporales, pero nos da la pauta de cuál es la duración que el legislador considera el límite de lo admisible como normal: veinticuatro meses»). Apuntando que parece absurdo

«que se establezca un límite de veinticuatro meses cuando se encadenan dos o más contratos temporales (con posibles hiatos temporales entre ellos, por lo cual se establece un límite de cómputo de treinta meses consecutivos) y sin embargo un único contrato temporal pueda exceder los veinticuatro meses y llegar a durar, como ocurre en este caso, siete años y medio o incluso varias décadas».

Segundo: el límite de 3 años ex diversas disposiciones normativas (DA 1ª Ley 43/2006; art. 15.1.a ET; art. 70 EBEP).

Por consiguiente, afirma

«cuando en un contrato de trabajo temporal se determine la duración de la relación laboral por referencia a una razón objetiva que no consista en una fecha, sino en un hecho o acontecimiento cuya fecha de producción sea incierta, si se exceden los dos o tres años de duración (según la interpretación que finalmente se adopte) y el contrato, por sus características (formación exigida, naturaleza de los servicios, tipo de trabajo, etc.) no permite su diferenciación con un contrato fijo, dejará de existir una justificación razonable para la diferencia de trato. La única justificación aceptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la previsibilidad del fin del contrato que excluye la frustración de expectativas del trabajador y a partir del momento en que la duración pasa a ser “inusualmente larga”, salvo que la fecha de terminación esté determinada con suficiente precisión, se diluye la justificación de la diferencia de trato basada en las expectativas. En tal caso a la finalización del contrato por las razones objetivas predeterminadas en el contrato habrá de abonarse la misma indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para las razones objetivas sobrevenidas, esto es, veinte días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con el límite de doce mensualidades de salario».

Y llegados a este extremo, alcanza la siguiente conclusión,

«la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores habrá de abonarse a los trabajadores con contratos temporales, a la finalización de los mismos por la causa objetiva pactada como cláusula de temporalidad ab initio, siempre que concurran dos requisitos simultáneamente:

– Que la causa pactada no consista en una fecha cierta o en un hecho o acontecimiento que por sus propias características permita determinar desde el inicio con suficiente precisión la fecha de extinción;

– Que el contrato de trabajo en el momento de su extinción haya superado la duración de dos o tres años (según la interpretación que se adopte finalmente cuando sea preciso para resolver algún concreto litigio en el que sea relevante tal diferencia)».

Por todo ello, confirma la sentencia de la instancia (que había reconocido la indemnización de 20 días).

La sentencia, finalmente, añade un conjunto de precisiones adicionales (sobre la eventual extensión del resto de requisitos del despido objetivo a estos casos; el derecho a percibir la indemnización por despido improcedente si la contratación temporal o el despido son ilícitos; la imposibilidad de acumulación de la indemnización del art. 53.1.b ET y la prevista en el art. 49 ET; y la irrelevancia, a los efectos de la solución que se da a este caso, de la eventual declaración de indefinida no fija de la trabajadora).

B. Valoración crítica

A mi entender, sin olvidar los aspectos procesales, como expuse en mi segundo comentario a las dos sentencia de 5 de junio de 2018 del TJUE, si se llega a la conclusión que el contrato no es temporal (por su fin imprevisible y duración inusualmente larga), el término (en este caso, la cobertura reglamentaria de la plaza) no debería tener efectos extintivos. De modo que, si el empresario no justifica la extinción en base a una causa objetiva, debe declararse la improcedencia.

No obstante, en relación a esta sentencia, me gustaría compartir las siguientes valoraciones (4 en total):

Primera: Debe partirse de la base de que la trabajadora afectada, a mi entender, era una indefinida no fija (ex art. 70.1 EBEP). No obstante, el cambio de la naturaleza jurídica de los contratos indefinidos no fijos que ha precipitado la reciente sentencia del TS (ahora son temporales – STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017), combinada con la doctrina del TJUE en los casos Montero Mateos y Grupo Norte Facility (o Moreira Gómez) hace que sea muy difícil que pueda justificarse el abono del importe de 20 días ex STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De ahí que – intuyo – el TSJ CyL no ha podido acudir directamente a la doctrina jurisprudencial. Y, a su vez, a mi entender, también refuerza mi impresión acerca de la necesidad del TS de rectificar la doctrina de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

Mientras esto no suceda, en la medida que la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) modifica la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos sin citar a la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) y ésta, a su vez, no vincula el incremento indemnizatorio en caso de cobertura reglamentaria de estos trabajadores en base a la doctrina «de Diego Porras», ciertamente, es difícil anticipar qué pueden acabar resolviendo los Tribunales en el ínterin.

A mi entender, hasta que no se resuelva el caso «de Diego Porras 2», en los casos en los que esté implicada la Administración Pública, a la luz del caso Castrejana (que permite la comparación entre contratos temporales entre sí en aplicación de la Cláusula 5ª), entiendo que los trabajadores interinos e indefinidos no fijos tendrían derecho, al menos, a la misma indemnización que la prevista para el resto de temporales (art. 49.1.c ET) – y siempre que tales contratos no tengan una duración inusualmente larga. De hecho, esta solución era la que estaba aplicando el Tribunal Supremo de oficio para las coberturas reglamentarias de plaza de indefinidos no fijos antes de la irrupción del caso «de Diego Porras» (por todas, STS 23 de octubre 2013, rec. 804/2013).

En el sector privado, salvo que se acuda a la interpretación conforme, hay más dificultades para, en virtud de la cláusula 5ª, reconocer una indemnización por cumplimiento del término a los interinos (y es poco probable que pueda calificarse como indefinido, pues, aunque la duración pudiera ser imprevisible, a diferencia del sector público, es difícil pensar que pueda llegar a ser inusualmente larga).

Segunda: A partir de los casos Montero Mateos y Grupo Norte Facility (y a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial formulada por el TS – «de Diego Porras 2»), la cuestión clave radica en si, efectivamente, puede entenderse que el fin de los contratos temporales es imprevisible y su duración inusualmente larga; y, una vez determinada, los efectos que se derivan en el caso de que efectivamente concurran estas dos circunstancias.

La sentencia objeto de comentario entiende que la diferencia de trato no queda justificada entre temporales e indefinidos si «en el momento de la ruptura del vínculo laboral la apreciación de la causa no es suficiente determinada o resulta sorpresiva» (Observación tercera).

Y, si no estoy errado en su comprensión, ello es así porque considera que el contrato de interinidad por vacante es «indefinido» a la luz del derecho de la UE (porque concurren los dos parámetros), pero no lo es conforme al derecho interno (y por este motivo sólo se le reconoce la indemnización de los 20 días – y no se le exige la concurrencia de las causas resolutorias de un contrato de esta naturaleza).

Así parece desprenderse de la observación quinta:

«Por ello cuando la causa de finalización consista en una fecha concreta, como ocurre en el caso del contrato de relevo analizado en la sentencia Moreira, la diferencia de trato indemnizatorio está justificada, pero no lo estará si la fecha es imprevisible ab initio y la duración del contrato resulta “inusualmente larga”, porque en tal caso el contrato habrá de considerarse fijo a efectos de aplicación del Derecho de la Unión Europea» [la negrita es mía].

Planteamiento, a mi entender, controvertido. Especialmente porque si es indefinido a la luz del derecho de la UE automáticamente quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70.

De hecho, suponiendo que efectivamente pudiera acudirse al art. 20 CDFUE (como sugiere la sentencia – observación séptima), la equiparación debería ser plena con el resto de particularidades y efectos prototípicos de los contratos indefinidos.

En las sentencias del TJUE de junio de 2018, las distintas expectativas son una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre contratos temporales e indefinidos. Pues bien, la sentencia objeto de comentario entiende (siempre que no esté errado en su comprensión) que esta razón objetiva desaparece (y por ende el trato indemnizatorio diferenciado no está justificado) en aquellos casos en los que las particularidades de la duración del contrato temporal imposibilitan que las expectativas del trabajador se asemejen a las prototípicas de un contrato de duración determinada («por excelencia» – observación tercera).

Sin embargo, no creo que el TJUE haya establecido esta intrínseca conexión entre ambas categorías conceptuales. En mi opinión, de la lectura del caso Montero Mateos puede establecerse la siguiente distinción:

– por un lado, en el marco de la Cláusula 4ª, la relevancia de las distintas expectativas asociadas a los contratos temporales e indefinidos como razón objetiva que justifica un trato indemnizatorio diferenciado entre ambos; y,

– por otro lado, en el marco de la Cláusula 5ª, el apartado 64 y la cuestión relativa a la duración imprevisible e inusualmente larga de los contratos temporales y su eventual calificación como «fijos».

Pues bien, personalmente, creo que entre una y otra no media una intrínseca relación (no están consustancialmente unidas). Especialmente porque, a mi entender, el TJUE en el citado apartado 64 se refiere a la «recalificación» del contrato temporal en indefinido si el fin es imprevisible y la duración inusualmente larga (y, por tanto, en el marco de la «órbita» de la Cláusula 5ª); y no a la posible vulneración del principio de no discriminación en el caso de que así sea.

Por consiguiente, si, a resultas de la concurrencia de estos dos parámetros (fin imprevisible y duración inusualmente larga), el contrato debe ser calificado como indefinido, a mi entender (como ya he avanzado), deben anudarse los cauces resolutorios (y consecuencias) prototípicos de un contrato de esta naturaleza. Esto es, debería entenderse que la cobertura reglamentaria de la plaza ya no produce la extinción del contrato de interinidad por vacante y, por lo tanto, el empresario debe justificar una causa objetiva (y cumplir con el procedimiento establecido) si no quiere que se declare la improcedencia.

De hecho, creo que, en aras a la seguridad jurídica, lo más razonable (siempre salvo mejor doctrina) sería que en los casos de fin imprevisible y duración inusualmente larga la respuesta jurídica sea la misma que la prevista para los casos en los que la duración del contrato supere los 24 meses en un plazo de 30 (art. 15.5 ET), o bien, se supere el plazo de 3 años (art. 15.1.a) ET). Esto es, la calificación del contrato como indefinido a todos los efectos (lo que no implica adquiera la condición de «fijo» ex EBEP). Si estos contratos se convierten en indefinidos en estos términos, no veo porqué no debería suceder lo mismo en los que la duración sea imprevisible e inusualmente larga.

En todo caso, está por determinar si el contenido del apartado 64 del caso Montero Mateos se refiere a un criterio hermenéutico distinto de lo previsto en el art. 15.5 ET, o bien, se está remitiendo al mismo. Extremo que trataré en la siguiente valoración.

Tercero: en relación con lo recién expuesto, en mi opinión, no debería entenderse que el citado apartado 64 se está refiriendo al art. 15.5 ET porque este precepto sólo se aplica si se han formalizado como mínimo 2 contratos (y en el caso Montero Mateos sólo uno).

Por otra parte, en este estadio, comparto plenamente la fundamentación de la sentencia en la concreción de los parámetros «fin imprevisible y duración inusualmente larga». Y en relación a si una duración debe ser calificada como inusualmente larga cuando se superen 2 o 3 años, debo admitirles que, en el momento de escribir este comentario, no tengo un criterio suficientemente sólido como para decantarme por uno u otro (especialmente porque de la lectura de la normativa existente es difícil identificar las razones objetivas que han llevado al Legislador a determinar una y otra duración).

y Cuarta: Me temo que el caso «Montero Mateos» ha iniciado su propia saga … (veremos cuántos episodios tiene…).