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El objeto de esta entrada es sistematizar telegráficamente las novedades más relevantes sobre los casos «Diego Porras» y «Martínez Andrés/Castrejana López» en las últimas semanas (de las muchas sentencias que se han dado a conocer recientemente – todas ellas recogidas en la «Guía«).

Especialmente porque el nivel de disparidad interpretativa entre los Tribunales está alcanzando niveles sin precedentes (lo que hace que la seguridad jurídica sea inversamente proporcional al interés analítico y académico que estas diferencias suscitan). En este sentido, emplazo a los lectores a la síntesis actualizada de las controversias susceptibles de casación resumidas en este reciente artículo.

De hecho, la doctrina «de Diego Porras», como era de esperar, ya «ha llegado» al Tribunal Constitucional. En concreto, la STC 18 de diciembre 2017 (núm. 147/2017), a propósito del derecho de dos trabajadoras interinas de solicitar la permuta de puestos de trabajo, cita al caso «de Diego Porras» para exponer la doctrina del TJUE a propósito de la prohibición de trato desigual injustificado entre trabajadores temporales e indefinidos.

Veamos, a continuación, una muestra de lo que entiendo que son los aspectos más relevantes a modo de meros apuntes o notas (para facilitar su exposición):

A. Reconocimiento de indemnización ex Diego Porras

– Primero: la STSJ Castilla y León\Valladolid 19 de octubre 2017 (rec. 1214/2017) – ratificando el criterio de la STSJ Castilla y León\Valladolid 4 de octubre 2017 (rec. 1503/2017) – reconoce la indemnización ex «de Diego Porras» en el sector público en base al artículo 20 de la CDFUE (y no del 21, como en otros pronunciamientos en suplicación – un comentario crítico en esta entrada).

– Segundo: la STSJ Madrid 3 de noviembre 2017 (rec. 819/2017), en una extinción ajustada a derecho de un trabajador interino por vacante pese a exponer sus dudas sobre la fundamentación del caso “de Diego Porras” afirma que

“no creemos posible que este Tribunal plantee nueva cuestión prejudicial sobre la materia, puesto que la solución que entendemos más acorde (igualdad de trato entre trabajadores temporales e igual indemnización a los interinos que al resto de trabajadores temporales, conforme a los criterios del art. 49.1.c) ET ) no puede ser suscitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en función de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE”.

Finalmente, acaba reconociendo la indemnización de 20 días dada la similitud con el caso “de Diego Porras” y el criterio mantenido por el TJUE.

Mantiene el criterio de las SSTSJ Madrid 20 de julio 2017 (rec. 715/2017); 20 de julio 2017 (rec. 544/2017); (2) 25 de septiembre 2017 (rec. 653/2017 y rec. 667/2017); 16 de octubre 2017 (rec. 730/2017); y 6 de noviembre 2017 (rec. 373/2017).

B. Reconocimiento de indemnización sin seguir Diego Porras

Las SSTSJ Cantabria 24 y 29 de noviembre 2017 (rec. 772/2017); 12 de diciembre 2017 (rec. 893/2017) han reconocido la indemnización de 20 días en extinción de interino (por consiguiente, temporal) por cobertura reglamentaria de la plaza, en base a la doctrina de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) que, recuérdese, reconoce esta indemnización a los indefinidos no fijos porque han dejado de ser calificados como temporales.

En términos similares, las SSTSJ Castilla La Mancha 12 de julio 2017 (rec. 623/2017); y Castilla y León\Burgos 31 de mayo 2017 (rec. 327/2017).

Una crítica en este artículo.

C. No reconocimiento de indemnización ex Diego Porras

– Primero: el TSJ de Madrid mantiene el no reconocimiento de la indemnización ex Diego Porras en caso de nueva contratación sin solución de continuidad. Sentencias 23 y 26 de octubre 2017 (rec. 1008/2017; rec. 389/2017); y (3) 6 de noviembre 2017 (rec. 547/2017; rec. 769/2017; rec. 772/2017).

Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada. Y, en contra, con mejor criterio a mi entender, la STSJ Madrid 20 de octubre 2017 (rec. 679/2017) – pronunciamiento que he comentado en esta entrada.

– Segundo: la STSJ Madrid 26 de octubre 2017 (rec. 389/2017), relativa al cese por cobertura reglamentaria de la plaza de trabajadora interina por vacante de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, tras afirmar que la previsión de la indemnización por terminación de los contratos temporales fue “un intento de lucha contra la precarización del mercado de trabajo” y que esta circunstancia no se produce en el contrato de interinidad por su propia configuración, niega la aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, porque

“la decisión del TJUE no debería desvincularse del concreto contexto del asunto que se sometió a su consideración y de los términos en los que la cuestión prejudicial fue formulada. Se trataba de una situación muy diferente de la que sucede en los muy frecuentes procedimientos de los que conocemos, pues la razón de la interinidad fue la sustitución de una trabajadora con derecho a la reserva de puesto de trabajo que se encontraba en excedencia y que, como consecuencia del Real Decreto-ley 20/2012, tuvo que volver a su puesto de trabajo, como tantos otros liberados sindicales.

La causa del reingreso de la trabajadora sustituida, sí nos parece relevante, tanto por súbita, como por producirse de manera completamente independiente de la voluntad de las partes, incluso de la voluntad de la Comunidad de Madrid y de ahí su “objetivación” y de la posibilidad fundada de asimilación con las previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , al tratarse de una prolongación de los efectos que la aplicación y entrada en vigor el 15 de julio de 2012, del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, trajo consigo.

(…) Por ello, esa objetivación de la causa extintiva tomando como referencia las reguladas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (cuya concurrencia sí hubiera otorgado a la trabajadora interina la misma indemnización que si hubiera sido fija), no nos parece posible en este caso, sobre todo cuando el TJUE no distingue el tipo de interinidad al que circunscribe el fallo (se refiere a la interinidad en sentido amplio) y vistos los términos en los que se pronunció su Presidente, una vez dictada la sentencia, parece algo arriesgado entender que la argumentación del Tribunal pueda extenderse a los dos tipos”.

Además, el reconocimiento de la indemnización supondría una interpretación “contra legem” (abunda en esta interpretación el hecho de que la trabajadora volviera a ser contratada sin solución de continuidad ex STSJ Madrid 5 de junio 2017, rec. 344/2017).

En términos similares, SSTSJ Madrid 30 de octubre 2017 (rec. 424/2017); y (2) 6 de noviembre 2017 (rec. 547/2017; rec. 462/2017);

– Tercero: la STSJ Cataluña 27 de noviembre 2017 (rec. 5656/2017) rechaza el reconocimiento de la indemnización ex «de Diego Porras» (sector privado) porque entiende que dicha doctrina sólo es predicable respecto de los trabajadores interinos y porque ya se prevé una indemnización de 12 días. También entiende que la naturaleza de la causa extintiva no es coincidente entre los arts. 49.1.c) y las descritas en el art. 52 ET (pues también son aplicables a los contratos temporales). La sentencia que cuenta con un Voto Particular, revoca la SJS núm. 3 Granollers 29 de junio 2017 (núm. 147/2017). Un excelente comentario en el blog del Prof. Eduardo Rojo.

Recuérdese el criterio contrario de la STSJ Cataluña 31 de julio 2017 (rec. 2190/2017): reconocimiento de la indemnización de 20 días de un trabajador interino por sustitución de una empresa de ambulancias tras extinción ajustada a derecho. La sentencia, tras sintetizar el contenido del caso “de Diego Porras”, concluye que el trabajador tiene derecho a una indemnización. Y a la hora de determinar el importe de la misma, siguiendo el criterio de la doctrina del TSJ País Vasco (esto es, recurriendo al art. 21 CDFUE), estima que debe procederse a una aplicación horizontal de la Directiva (aspecto que he criticado en otras entradas de este blog – ver en esta entrada, esta y esta). Un elemento relevante de la sentencia es que como argumento también recurre a la doctrina del TS (sentencia 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015) que estima el reconocimiento de una indemnización de 20 días a los indefinidos no fijos, afirmando que (traducción):

“Razonamiento que se puede aplicado totalmente a los trabajadores temporales con un contrato de interinidad, porque en realidad, aunque se trata de dos figuras contractuales diferenciadas, tal como ha puesto de relevo el Tribunal Supremo con reiteración, son similares en el sentido de que los dos ocupan un puesto de trabajo que en la actualidad no está ocupado por ningún trabajador”

Argumento a, mi entender, discutible porque precisamente, el TS en esta sentencia (siguiendo un argumento muy controvertido), al declarar el carácter “no temporal” de estos contratos, está deslindando la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos respecto de los interinos por vacante. Lo que, parece razonable que también sería extrapolable a los interino por sustitución.

– Cuarto: la STSJ C-A Madrid 27 de octubre 2017 (rec. 390/2017), tras negar la aplicación de la doctrina «Martínez Andrés/Castrejana López» y «Pérez López» a un supuesto de sucesivos nombramientos de personal eventual estatutario (calificándolas de «orientaciones») afirma refiriéndose al art. 9 de la Ley 55/2003, que

«la regulación del Estatuto Marco establece una serie de limitaciones y condiciones para impedir el abuso en la contratación temporal, por lo que su correcta aplicación impediría la perpetuación del abuso».

Y, en relación a la doctrina «de Diego Porras» obiter dicta sostiene que

«si a la postre se llegase a la conclusión de que los cometidos desempeñados por nombramientos como eventual precisan la creación de una plaza estructural, la situación del eventual realmente empeoraría: no se produciría su nuevo nombramiento y no tendría derecho a indemnización por la finalización del contrato, pues ni para el personal funcionario interino ni para el estatutario temporal está prevista tal indemnización, como tampoco tienen ese derecho los funcionarios de carrera ni los estatutarios fijos, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales. Entonces, se convendrá, no resultar aquí de aplicación la Sentencia del Tribunal Europeo, también de 14 de Septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE, asunto De Diego Porras , al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización»

D. Aplicación doctrina «Martínez Andrés/Castrejana López»

En relación a esta doctrina, a mi entender, destaca particularmente el contenido de la STSJ\C-A CyL\Valladolid 22 de diciembre 2017 (rec. 485/2017), pues, manteniendo la licitud del recurso a la interinidad en caso de cobertura de vacante, entiende que se han producido sucesivos nombramientos y que el excesivo lapso de tiempo transcurrido para la provisión de los destinos (entre 7 y 8 años) evidencia la existencia de un abuso.

En aplicación de la doctrina del TJUE y de la STSJ\C-A País Vasco 12 de diciembre 2016, rec. 635/2013, adoptando una medida “disuasorias y proporcionada a la infracción cometida”, acaba reconociendo el carácter indefinido no fijo de los médicos cesados, pero sólo a los efectos indemnizatorios. De modo que, siguiendo la doctrina de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), les reconoce una indemnización de 20 días.

Un comentario crítico en esta entrada.

E. No aplicación doctrina «Martínez Andrés/Castrejana López»

En relación a la no aplicación de la doctrina de los casos «Martínez Andrés/Castrejana López» me gustaría destacar brevemente los siguientes pronunciamientos:

En primer lugar, la STSJ C-A Galicia 31 de octubre 2017 (rec. 192/2017) revoca la SJC-A núm. 2 A Coruña 30 de diciembre 2016 (rec. 139/2016) que declaró nulo (con la consiguiente readmisión) de una funcionaria interina de la Dirección Xeral de Relaciones con la Administración de Xustiza que ha sido sucesivamente nombrada como tal desde marzo de 1991.

En esencia, la sentencia entiende que

«se echa en falta en la sentencia apelada un análisis singularizado de cada uno de aquéllos, porque sólo en casos de concatenación irregular de dichos nombramientos a fin de cubrir necesidades estructurales, y no meramente coyunturales, se puede hablar de fraude. No basta con que existan nombramientos sucesivos como interina en favor de la actora, aunque sea desde 1991, para que, sin más, pueda considerarse que existe concatenación irregular ni fraude, porque precisamente el sistema de bolsa de interinos existente en la Comunidad Autónoma de Galicia para el ámbito de los Cuerpos generales de la Administración de Justicia hace factible que se vayan produciendo esos nombramientos sucesivos, en distintos períodos, para distintos órganos judiciales o fiscales, sin que ni las necesidades a cubrir sean estructurales, sino meramente temporales o coyunturales, ni los nombramientos presenten la concatenación exigida, como se deduce del hecho de que son para diferentes órganos»

Y, en segundo lugar, la STSJ C-A Madrid 27 de octubre 2017 (rec. 390/2017): tras negar la aplicación de la doctrina «Martínez Andrés/Castrejana López» y «Pérez López» a un supuesto de sucesivos nombramientos de personal eventual estatutario (calificándolas de «orientaciones») afirma refiriéndose al art. 9 de la Ley 55/2003, que

«la regulación del Estatuto Marco establece una serie de limitaciones y condiciones para impedir el abuso en la contratación temporal, por lo que su correcta aplicación impediría la perpetuación del abuso».

F. (Brevísima) Valoración final

La existencia de criterios tan dispares entre Tribunales Superiores e, incluso, en el seno de los mismos, evidencia una «volatilidad hermenéutica», hasta donde mi conocimiento alcanza, nunca vista antes.

Me temo que costará poner orden a este desaguisado si el Legislador no decide intervenir.

Mientras tanto, les emplazo hasta el próximo episodio de la saga …