El Blog Social de JpD acaba de publicar el texto de la STSJ País Vasco 6 de junio 2017 (núm. 1338/2017) reconociendo una indemnización de 20 días a la extinción de un contrato de obra y servicio de un trabajador en misión de una ETT (de hecho, también ha publicado la STSJ País Vasco 20 de junio 2017, rec. 110/2017, que reconoce la indemnización de 20 días a la extinción de un contrato de relevo – sin necesidad de plantear una cuestión prejudicial).

Se trata de una sentencia relevante porque es la primera que reconoce este importe «a partir» de la doctrina «de Diego Porras». Y, en este sentido, aunque este fallo se alinea con la doctrina que ha mantenido el propio TSJ en estos casos, la argumentación para justificarla resulta particularmente interesante, en la medida que, como se sabe, los contratos celebrados a través de una ETT quedan explícitamente excluidos de la Directiva 1999/70, quedando sujetos a la Directiva 2008/104.

Antes de proceder a una valoración crítica, veamos los detalles de la fundamentación

1. Fundamentación

En primer lugar, en contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, la sentencia rechaza la aplicación del Acuerdo Marco (Cláusula 3 y Considerando 13) a este caso (y por tanto, de la STSJ País Vasco 18 de octubre 2016, rec. 1872/2016), «al quedar excluidos los trabajadores con contrato de puesta a disposición de la Directiva a la que se refiere la cuestión prejudicial a la que da respuesta el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras)»

No obstante, el TSJ mantendrá el importe de 20 días por los motivos siguientes:

– El TSJ del País Vasco, en pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, entiende que la Directiva 2008/104/CE ampara igual módulo indemnizatorio. Y, en especial, en base al principio de igualdad de trato previsto en el art. 5.1 Directiva 2008/104,

«El trabajador contratado por la ETT vía la modalidad de contrato para obra o servicio determinado, tiene unas condiciones de trabajo y de empleo durante su misión en una empresa usuaria que son, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto (…), condiciones de empleo que comprenden la indemnización por extinción del contrato y, consiguientemente, la imposibilidad de ese trato desfavorable y contrario al principio de derecho social de la Unión, reproduciendo el meritado precepto y número de la Directiva la literalidad del considerando 14 de la misma (“Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo aplicables a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal deben ser al menos las que se aplicarían a dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto”).

– A partir de este principio de igualdad de trato, entiende que

«si a los trabajadores temporales – de acuerdo con la interpretación que venimos realizando desde nuestra sentencia de  18 de octubre de 2016 (rec.1872/2016), de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras)-, les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, también al trabajador contratado temporalmente por la ETT le corresponde igual indemnización cuando se pone fin a su contrato».

Y añade

«si no se considera que concurra una causa que justifique el trato desigual en el concreto aspecto que analizamos entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal (igualdad de trato entre trabajadores temporales y los indefinidos), esta premisa es igualmente aplicable a los trabajadores de la ETT cuyas condiciones de trabajo han de ser iguales a las que ostentan los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria, de manera que la condición de trabajadores temporales cedidos no puede operar como factor que justifique la inferior indemnización».

La reproducción de la fundamentación contenida en el citado blog de JpD no puede apreciarse si se ha formulado algún Voto Particular o no.

2. Valoración crítica

Como he apuntado al inicio de esta entrada, la STSJ País Vasco 6 de junio 2017 (rec. 1338/2017) se alinea con la doctrina que ha mantenido este Tribunal en los casos «de Diego Porras». Y, por consiguiente, se trata de un planteamiento – si se me permite – «continuista».

No obstante, en mi modesta opinión, la fundamentación plantea algunas objeciones, especialmente, en lo concerniente a un aspecto, a mi entender, clave de la misma: la consideración de la «extinción de trabajo» como «condición de trabajo».

Y, en este sentido, como ya he tenido ocasión de exponer en otra entrada a propósito de la STSJ País Vasco 18 de octubre de 2016 (rec. 1872/2016), creo que puede oponerse lo siguiente:

«Repárese que, al obviar la discusión acerca de la eficacia directa horizontal del Acuerdo marco, es discutible que la doctrina ‘de Diego Porras’, y la interpretación del Acuerdo Marco que sostiene, sea realmente aplicable al caso.

En la medida que no justifica la aplicación del Acuerdo Marco entre privados (principio de interpretación conforme), a mi modo de ver, es discutible que pueda afirmarse que hay elementos normativos comunitarios que permitan sostener que la extinción de los contratos temporales es asimilable a la de los indefinidos y/o que, incluso, la indemnización pueda ser calificada como una condición de trabajo (cosa que el TSJ del País Vasco da por hecho a pesar de no justificar que el Acuerdo Marco es aplicable a conflictos de esta naturaleza).

A mayor abundamiento, repárese que la propia STJUE ‘de Diego Porras’ no entra a valorar la eventual diferencia de trato existente entre contratos temporales porque el Acuerdo Marco describe un ámbito de “operatividad estanco” (dirigido a evitar la desigualdad únicamente entre temporales e indefinidos y no entre temporales entre sí).

Luego, a mi modo de ver, sin negar la eficacia directa del principio recogido en el art. 21.1 de la Carta, es discutible que dicho precepto por sí mismo, sin tener en cuenta el contenido específico del Acuerdo Marco (que no se ha demostrado aplicable a este caso), sea suficiente para apreciar la existencia de un trato desigual entre contratos temporales e indefinidos porque no puede acudirse a los parámetros de comparabilidad que describe éste (de otro modo, si fuera posible, convertiría en redundante al propio Acuerdo Marco)».

Para concluir, aunque era un fallo «esperado», es claro que añade – si cabe – más incertidumbre. Creo que, no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa del próximo «episodio» de la saga.