La saga «de Diego Porras» sigue su curso a través de las diversas derivadas interpretativas que ha propiciado (y que estoy tratando de sintetizar a medida que se dan a conocer en la siguiente Guía). De todas ellas, me gustaría centrarme en el contenido de la reciente STSJ Madrid 8 de mayo 2017 (rec. 87/2017).

Si bien es cierto que la sentencia reconoce una indemnización de 20 días en un caso de extinción ajustada a derecho de una trabajadora interina, el pronunciamiento es especialmente interesante por los siguientes motivos: en primer lugar, por las dudas que la propia fundamentación expone sobre la misma doctrina del TJUE (a pesar de que acaba aplicándola); en segundo lugar, porque se rechaza la posibilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad y una nueva cuestión prejudicial al TJUE; y, en tercer lugar, porque contiene un Voto Particular, a mi modo de ver, especialmente, acertado.

Veamos, a continuación, los detalles del caso, la fundamentación y una valoración crítica a partir del voto particular citado.

1. Detalles del caso

El caso se refiere al cese por cobertura reglamentaria de la plaza, mediante proceso extraordinario de consolidación de empleo, de una trabajadora interina (Auxiliar de Enfermería) de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid.

En la instancia (SJS núm. 4 Madrid 3 de noviembre 2016), la extinción es declarada como improcedente, por entender que, habiéndose incorporado en el año 2003 y extinguiéndose en 2016, se han superado los 3 años que establece el art. 70 EBEP y, en virtud de la doctrina de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) – ver extensamente al respecto aquí – , se ha producido una amortización simple, sin seguir los trámites del art. 52.c ET.

La Comunidad de Madrid, disconforme, presenta un recurso de suplicación.

2. Fundamentación

La sentencia, tras determinar que el contenido del art. 70 EBEP no es aplicable a este caso (debiéndose sujetar a la DT 4ª) y, además, que el EPEB no puede tener efectos retroactivos a relaciones iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor, niega que la relación pueda ser calificada como indefinida (no fija) y declara la extinción ajustada a derecho (ex SSTS 1 de febrero 2011, rec. 899/2010; y 18 de mayo 2015, rec. 2135/2014), rechazándose, por tanto, la aplicación de la doctrina de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), porque la plaza no ha sido amortizada, sino todo lo contrario.

En cuanto al importe de la indemnización por extinción del contrato, la sentencia, en primer lugar, estima que no es necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, porque «cuando una norma comunitaria ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentido opuesto al que resulta de la normativa interna española, debe tenerse en cuenta el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea».

A continuación, tras asumir (siguiendo el razonamiento de la STS 8 de junio 2016, rec. 207/2015 – ver aquí) la eficacia vertical de la Directiva 1999/70 en las relaciones laborales que mantiene la Comunidad de Madrid con sus trabajadores (y confirmar, así, el principio de primacía del derecho de la UE), se centra en el contenido de la famosa sentencia «de Diego Porras» y reproduce su principal conclusión

“La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización”.

Pues bien, tratando de sintetizar el presupuesto del que parte esta conclusión, el TSJ Madrid afirma que

«radica en equiparar el fin de un contrato temporal interino (art. 49.1.c) ET) con el fin de un contrato fijo por causa de crisis o reordenación empresarial (despido del art. 49.1. i) y l) ET)».

Lo que, siguiendo con su fundamentación, en el fondo significa que

«bajo este planteamiento subyacen tres presupuestos.

Primero: tal como resulta del fundamento 23 de esta sentencia, una asimilación de los conceptos “condiciones objetivas” determinantes del fin de una relación laboral (ejecución de una obra o servicio determinado o producción de un hecho determinado) y “despido objetivo” del contrato de trabajo (el debido a causa económica, técnica, organizativa o productiva conforme a los términos definidos en el art. 51.1 ET).

Segundo: partiendo de dicha equiparación, reclasificación de todas las causas de extinción del ordenamiento español en dos únicas categorías: subjetivas y objetivas.

Tercero: atribuir automáticamente a todos los supuestos incluidos en la categoría “objetiva” el mismo régimen indemnizatorio de extinción, con independencia de todo otro factor».

A partir de esta disección conceptual, el TSJ se muestra crítico con el planteamiento del TJUE, pues, manifiesta que

«ese planteamiento jurídico nos suscita serias dudas, por varias razones. Es cuestionable la indicada equiparación, porque se establece sobre la base de una homologación que no existe, ni conceptual ni jurídicamente. Las “condiciones objetivas” determinantes del fin de una relación laboral se refieren a un hecho constatable directamente (por ejemplo, el fin de una obra o la incorporación de un titular a una plaza); mientras,  el despido por “causa objetiva” regulado en el art. 52.c) ET hace referencia a un concepto jurídico en el cual se considera un hecho (por ejemplo, la situación económica o la organización de la empresa) que debe ser valorado desde una perspectiva específica (la establecida en los concretos términos que fija el art. 51.1 ET).

Por otra parte, si aceptamos la indicada equiparación de base (asimilación de los conceptos “condiciones objetivas” determinantes del fin de una relación laboral con “despido objetivo” del contrato de trabajo), la consecuencia será que igualmente deberían considerarse como condición objetiva de extinción contractual algunas conductas citadas en el art. 54.2 ET como justificativas del despido disciplinario. El supuesto más claro sería el de las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo».

Llegados a este estadio y, a pesar de estas importantes objeciones, el TSJ entiende que, «pese a las dudas» no es posible plantear una nueva cuestión prejudicial sobre la materia, porque

«la solución que entendemos más acorde (igualdad de trato entre trabajadores temporales e igual indemnización a los interinos que al resto de trabajadores temporales, conforme a los criterios del art. 49.1.c) ET) no puede ser suscitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en función de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE. La razón se debe a  que las posibles diferencias de trato entre distintas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación tutelado a través del Acuerdo incorporado a dicha norma comunitaria (fundamento 38 de la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016)».

De modo que, en virtud de todo lo expuesto, «procede por parte de este órgano judicial aplicar la doctrina de dicha sentencia comunitaria, dada la absoluta igualdad de ambos supuestos litigiosos (mismo empleador y misma válida causa de extinción de contratos de interinidad)».

3. Valoración crítica: adhesión al Voto Particular

Como se ha apuntado, la sentencia cuenta con un (a mi entender, acertado) Voto Particular formulado por el Magistrado Enrique Juanes Fraga, cuestionando que no se haya planteado una cuestión prejudicial. Los motivos de esta discrepancia son los siguientes:

– En primer lugar, porque se dan ciertas diferencias entre los casos que «podrían tener relevancia» (en «Diego Porras»: contrato de interinidad por sustitución y la extinción debida a la reincorporación del titular sustituido, a consecuencia de lo previsto en una Ley; y, en este: interinidad por vacante sujeta a un proceso de consolidación de empleo y la extinción se produce debido a la cobertura de la plaza por la persona que la obtuvo mediante la superación del proceso de selección en el que también pudo haber participado la demandante y ganado la plaza).

– En segundo lugar, porque a la luz de la disparidad interpretativa existente a nivel interno, se evidencia que «no existe, a pesar de todo, una jurisprudencia comunitaria clara e inequívoca que seguir».

– Y, en tercer lugar (lo que constituye el núcleo principal del VP), porque

«una exposición detenida de la normativa laboral española, que sería convenientemente detallada en la nueva cuestión prejudicial, permitiría seguramente mostrar que no existe diferencia legislativa de trato indemnizatorio entre los trabajadores temporales y los fijos».

Afirmación que argumenta del siguiente modo (en una extensa cita pero particularmente interesante):

«Tanto unos como otros tienen derecho a la readmisión si el despido es nulo, y a las mismas indemnizaciones por despido improcedente y por despido procedente por causas objetivas, así como en otros supuestos (modificaciones sustanciales de condiciones  de trabajo, movilidad geográfica) y el régimen jurídico de esas extinciones es común y no hace distinciones entre trabajadores con contrato temporal y con contrato fijo.

Lo que sucede es que la indemnización del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores es posible únicamente para los contratos temporales y no admite parangón con ninguna otra de los contratados fijos, porque la extinción de los contratos temporales que da derecho a la indemnización prevista en ese precepto guarda una exacta correspondencia con la naturaleza temporal del contrato, y no puede haber ninguna indemnización equivalente de los contratados fijos con la que establecer un juicio de comparación. Se extingue el contrato temporal porque se ha cumplido su objeto (se ha realizado la obra o servicio, se ha reincorporado el trabajador sustituido o se ha cubierto la plaza provisionalmente interinada; o se ha agotado el plazo durante el cual el legislador permite la contratación temporal por circunstancias del mercado). La ley reconoce en tales supuestos una indemnización (lo que no siempre ha ocurrido, pues el régimen actual proviene del año 2001). Ello no sucede para los trabajadores fijos, porque sus contratos no están sujetos desde el inicio a una causa de finalización conocida por las partes, explicitada en el contrato y que obedece a la esencia de éste.

Si se niega esta singularidad en realidad se está negando la propia temporalidad del contrato y se está llegando a decir implícitamente que el contrato temporal es en sí mismo discriminatorio.

En especial, no cabe establecer una comparación entre la indemnización del art. 49.1.c) por terminación de contrato temporal y la del art. 53.b) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar porque, como ya se ha dicho, el régimen legal de la extinción por causas objetivas del art. 51.1 se aplica a todos los trabajadores, cuestión distinta es que la empresa por lo general prefiera evitar ese tipo de extinción para los contratos temporales dejando que se extingan por sus propias causas.

En segundo lugar, porque la causa de extinción del contrato temporal es distinta a las causas económicas,  técnicas, productivas y organizativas, ya que la primera está ínsita en la naturaleza del contrato, opera por la voluntad de ambas partes que la estipularon aunque la iniciativa corresponda a la empresa, y necesariamente ha de llegar, mientras que las  segundas son sobrevenidas, externas al contrato, actúan por la exclusiva voluntad unilateral de la empresa y pueden llegar a producirse o no».

Por consiguiente,

«la normativa española no contiene un trato menos favorable a los trabajadores temporales que a los fijos. No se puede comparar el derecho a una indemnización que solamente pueden recibir los trabajadores con contrato de duración determinada con el derecho a una indemnización que en identidad de circunstancias tienen derecho a percibir tanto los temporales como los fijos. Si no existe trato desigual es patente que no procede indagar si existen razones objetivas que lo justifiquen. Por ello no es relevante, como tampoco es dudoso, que tanto en el caso Ana de Diego Porras como en el presente, los trabajadores temporales demandantes desempeñan un trabajo equivalente al de un trabajador fijo.

Y, en cuanto a las diferencias de trato entre los contratos temporales, afirma

«Indudablemente sí existe un trato distinto entre los trabajadores temporales interinos (así como los que suscriben contratos formativos) y el resto de trabajadores temporales, ya que a aquellos la legislación española no les reconoce ningún tipo de indemnización, cualquiera que fuera la duración de su contrato, y al resto sí, pero esta diferencia no entra dentro del ámbito de la Directiva mencionada, siendo en este punto clara la sentencia De Diego Porras. Esta disparidad de trato podría ser en su caso objeto de una cuestión de inconstitucionalidad».

De modo que, concluye su voto particular formulando lo que probablemente hubiera sido la cuestión prejudicial que habría planteado al TJUE

«si la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa como el derecho español, en el que se prevé una indemnización para la extinción de los contratos temporales – con excepción de los contratos de interinidad y los formativos – con arreglo a las causas previamente pactadas, tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, de hasta doce días por año de servicios,  siendo esa indemnización inferior a la de veinte días por año de servicios que, para todo tipo de trabajadores, temporales y fijos, se establece para el supuesto de extinción por iniciativa unilateral del empresario por la concurrencia sobrevenida de circunstancias económicas, técnicas, organizativas y de producción».

Aunque es una lástima que este planteamiento argumentativo no haya sido capaz de convencer a la mayoría, es de esperar que todas estas dudas (o el mayor número de ellas) se disipen en las respuestas que el TJUE dé a las cuestiones prejudiciales planteadas.

Permaneceremos a la expectativa.