La STJUE 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), caso Unionen, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente.

Se trata, sin duda, de una sentencia importante, aunque, como expondré, esta doctrina tiene un predicamiento a nivel interno consolidado (si bien con significativas excepciones).

En la medida que la sentencia ha sido objeto de un excelente comentario por parte del Profesor Rojo, para evitar reiteraciones, me permito la licencia de remitirme íntegramente a su entrada para el análisis detallado de la sentencia y de su fundamentación.

Por tanto, el objeto de esta breve entrada es analizar qué tratamiento tiene esta cuestión a nivel interno y, particularmente, en la sucesión de contratas (especialmente, porque – hasta donde tengo conocimiento- es el ámbito en el que esta cuestión está teniendo especial relevancia).

No obstante, antes de proceder a esta breve exposición, permítanme que me limite a reproducidir el contenido de algunos apartados de la STJUE 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), caso Unionen, que estimo son importantes a los efectos internos.

1. Apartados del caso Unionen a tener en cuenta

En concreto, los apartados que me limitaré a reproducir son los siguientes: 20, 21 y 26.

«(20) En esas sentencias, el Tribunal de Justicia afirmó que la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, pero que en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, apartado 69 y jurisprudencia citada).

(21) Así, si bien recuerda que el cesionario puede, por un motivo distinto del de una transmisión de empresas y en la medida en que el Derecho nacional se lo permita, modificar las condiciones de remuneración en un sentido desfavorable a los trabajadores, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO 1977, L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122), cuya redacción es esencialmente idéntica a la del artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que, para el cálculo de derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de tal relación (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C‑343/98, EU:C:2000:441, apartados 51 y 52)».

Y, finalmente (apartado 26 citado),

«el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, como consecuencia de una transmisión de empresas, el cesionario, al despedir a un trabajador, ha de incluir en el cálculo de la antigüedad del trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que este último tiene derecho, la antigüedad adquirida por dicho trabajador al servicio del cedente».

2. Sucesión de contrata, despido por la cesionaria y antigüedad: especial referencia al sector de Contact  Center

Por lo general, es pacífico que los Tribunales internos computen la antigüedad desde el inicio de la relación contractual con el cedente.

Así por ejemplo:

– en una sucesión de contrata materializada (oficina de turismo) en el marco de un pliego de condiciones: STSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1788/2016);

– en una sucesión de contrata desmaterializada (red de vigilancia de la contaminación atmosférica) en el marco de un pliego de condiciones: STSJ Murcia 4 de diciembre 2015 (rec. 102/2015).

De hecho, a los efectos de antigüedad y/o trienios también se ha computado el tiempo de servicios desde el inicio de la relación laboral con la cedente. Por ejemplo,

– en un supuesto de subrogación de empresa consistente en la extinción de una sociedad de titularidad pública (Escuela Superior de Hostelería de Aragón S.A.U) y asunción de la actividad por una nueva (Instituto de Formación Profesional Específica, con denominación Escuela de Hostelería de Teruel) – STSJ de Aragón (2) 12 de febrero 2016 (rec. 40/2016; y rec. 50/2016).

– en un supuesto de sucesión en el servicio de limpieza de piscinas de un hotel (STSJ Islas Canarias\Las Palmas 19 noviembre 2015, rec. 800/2015).

No obstante, esta uniformidad doctrinal quiebra en los casos de Contact Center. El motivo es que, en opinión del TS (sentencia 15 de julio 2013, rec. 1377/2012), estos casos describen una actividad materializada y, por consiguiente, a pesar de que el Convenio Colectivo prevea la subrogación de plantilla, este elemento no es suficiente para estimar que el art. 44 ET es aplicable si no se produce una transmisión de los elementos materiales. La particularidad del caso es que de acuerdo con el art. 18 del Convenio Colectivo, la antigüedad no figura entre las condiciones que la propia norma ordena conservar (y siguiendo este criterio en suplicación, STSJ Cantabria 2 febrero 2015, rec. 896/2014).

En concreto, el TS afirma

«por cuanto ningún acuerdo sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras de la misma ha existido entre la antigua y la nueva contratista que ha puesto por su cuenta los medios materiales de todo tipo necesarios para el desarrollo de una actividad, como la del Contact Center, que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos etc. etc. que son imprescindibles para su desarrollo».

No obstante, repárese que en la STS 22 de septiembre 2016 (rec. 1438/2014), relativa también a un supuesto de extinción en el marco del servicio de contact center, se sostiene un criterio totalmente contrario en cuanto al carácter materializado de esta actividad (no así en lo relativo a la prevalencia del regimen previsto en el convenio colectivo):

«Es pacífico que en ningún caso ha habido transmisión de medios patrimoniales por lo que nos hallamos en presencia de una contrata en la que el peso de su explotación y rentabilidad radica exclusivamente en la mano de obra. Esa circunstancia debería conducirnos a la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a su dicotomía en función del volumen de plantilla anterior incorporado por la nueva adjudicataria, y como sostiene la sentencia recurrida a reiterar una vez mas el criterio sustentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 11 de marzo de 1997 (R. 13/95, asunto Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (C-173/96 y C-247/96 , asunto Sánchez Hidalgo y otros), que fue objeto de recepción, entre otras, en las S.S.T.S. de 20-10-2004 (R.C.U.D. 4424/2003) y de 27-10-2004 (R.C.U.D. 899/2002)»

En suma la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma daría lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (…)

En consecuencia, llegados al punto de establecer si ha lugar o no a dicha incorporación y en qué medida y cuales deberán ser sus consecuencias, es el convenio colectivo el que impone una contratación del 90% de la plantilla anterior y el resto de las condiciones y consecuencias específicas. La recurrente no ha acogido al 90% de la plantilla por su voluntaria decisión configurando así una transmisión sino que en virtud del mandato convencional ha operado la contratación y es dicho mandato el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de esa imposición».

En definitiva, los elementos para sostener que la doctrina de la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012) y de la STS 22 de septiembre 2016 (rec. 1438/2014) no están alienadas en cuanto a si efectivamente se trata de una actividad materializada o no son (creo) evidentes.

En mi opinión, la afirmación «nos hallamos en presencia de una contrata en la que el peso de su explotación y rentabilidad radica exclusivamente en la mano de obra» es claramente ilustrativo del carácter desmaterializado de la actividad de Contact Center y, por ende, susceptible de quedar integrado en el marco de la doctrina Temco (extremo que he tenido oportunidad de defender en otra ocasión en este blog).

De hecho, si bien comparto con la STS 22 de septiembre 2016 (rec. 1438/2014) que se trata de una actividad desmaterializada, en mi opinión, es difícilmente admisible que, tras afirmar que debe aplicarse la doctrina del TJUE (y teniendo en cuenta que, en este caso, se ha asumido un 90% de la plantilla de la contratista saliente) se entienda que prevalece el contenido del convenio colectivo (sobre una norma imperativa, como es el art. 44 ET). De modo que, desde este punto de vista, es controvertido que el TS asuma que el tiempo de prestación de servicios con el cedente no compute a los efectos del cálculo de la indemnización por despido llevado a cabo por la cesionaria.

3. Valoración crítica

La asunción por parte de los tribunales internos de la doctrina contenido en la STJUE 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), caso Unionen, es pacífica en los casos en los que efectivamente se estima la aplicación del art. 44 ET.

La discrepancia en relación a esta cuestión, no obstante, radica en un estadio previo (que predetermina el sentido de los fallos judiciales):

– la calificación de si determinadas actividades efectivamente pueden ser calificadas o no como desmaterializadas y, en consecuencia, qué requisitos deben concurrir para estimar que se ha producido un traspaso de una entidad económica.

– determinación del carácter dispositivo del contenido del art. 44 ET, en los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo que permita afirmar que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla de la contrata saliente. Aspecto, sobre el que pende (como se recordará) una cuestión prejudicial. Si bien se refiere a una cláusula de exoneración de responsabilidad, para el sector de Contact Center, en la medida que se estime (como ha afirmado el TS) que se trata de una actividad desmaterializada, la respuesta que dé el TJUE podría ser extrapolable al régimen jurídico de la antigüedad prevista en el Convenio Colectivo de este sector.

Esperemos que, en breve, tengamos una respuesta a ambas cuestiones.

Finalmente, convendría que el TS concretara si efectivamente el servicio de Contact Center puede calificarse como una actividad materializada o desmaterializada.

Permaneceremos a la expectativa.