¿Qué efectos jurídicos tiene el llamamiento tardío de un trabajador fijo-discontinuo?

Esta cuestión ha sido abordada por la STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), afirmando que debe ser calificado como un despido improcedente. Sin duda, se trata de una sentencia relevante no sólo porque es una doctrina – salvo error – novedosa, sino también porque – a mi entender – podría estar en contradicción con la propia doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha.

En esta entrada me gustaría abordar esta cuestión (y que se añadiría a otra entrada reciente sobre fijos-discontinuos relativa al incumplimiento del acuerdo expreso de ocupación mínima y su calificación como una resolución ex art. 50 ET – y el análisis de lo que sucedería si fuera tácito).

1. Efecto constitutivo del despido y llamamiento tardío

Hasta la fecha (salvo error u omisión) la doctrina judicial había dictaminado que en las situaciones de llamamiento tardío no podía ejercitarse la acción de despido, sino que lo procedente era una reclamación de perjuicios (STSJ Andalucía\Granada 19 de noviembre 2002, rec. 2037/2002).

No obstante, esta doctrina debe entenderse corregida a raíz de la STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), confirmando el criterio de suplicación de la STSJ Madrid 21 de febrero 2014 (rec. 1889/2013) – y rechazando el de la de contraste, en un caso muy similar, STSJ Madrid 3 de febrero 2014 (rec. 1738/2013).

En concreto, el caso gravita sobre la reclamación de un trabajador indefinido discontinuo y no-fijo en plantilla que prestó servicios para la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia e Interior) en sucesivas campañas de incendios forestales.

El Tribunal Supremo, tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, ha reconocido que el «llamamiento tardío» debe ser calificado como un despido improcedente – al igual que en suplicación, STSJ Madrid 21 de febrero 2014, rec. 1889/2013 (es importante destacar que, pese a ser «tardío», en este caso se produce un efectivo «llamamiento», aunque con posterioridad a la reclamación por despido).

El argumento principal del TS es el (discutible) efecto constitutivo de la decisión de despido:

«En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS 7 de diciembre 2009, rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador».

Y, en este sentido también es importante tener en cuenta que en suplicación – haciendo referencia también al efecto constitutivo del despido – el TSJ Madrid afirma:

«De alguna manera, el llamamiento tardío del actor para prestar servicios a partir del 9 de julio de 2012, en vez del 13 de junio de 2012, es una retractación del despido ya producido, no una simple demora administrativa en su incorporación».

2. Valoración crítica: ¿una doctrina pacífica?

Sin entrar en la discusión sobre la eficacia originaria del despido – sobre la que haré una breve mención (no obstante, una «contraargumentación» a partir del análisis de la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación en esta entrada), la cuestión es que esta doctrina podría entrar en contradicción con las SSTS 23 y 24 de abril 2012 (rec. 3106/2011 y rec. 3340/2011).

Como se recordará, en estas importantes sentencias se establece que la falta de llamamiento en una campaña (motivada por la inexistencia de trabajo), acompañado del compromiso explícito de la empresa de ocupar a los trabajadores en la siguiente (y su efectiva incorporación), no puede calificarse como un despido porque (STS 24 de abril 2012):

«Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año».

Y ahondando un poco más sobre esta cuestión, recuérdese que a raíz de estas sentencias parece desprenderse que, en opinión del Tribunal Supremo, una de las notas distintivas de los contratos fijos-discontinuos es que la ocupación no está garantizada cada campaña (siempre que así se notifique al trabajador y se justifique debidamente – en este sentido, entre otras, ver STSJ Cataluña 26 de noviembre 2012, rec. 5281/2012). De hecho, la importante STSJ Andalucía\Granada 10 de octubre 2013 (Rec. 1430/2013) exige a la empresa

«la carga de probar que la falta de llamamiento está justificada en cada caso, así como su manifiesta voluntad de seguir empleando al trabajador en la siguiente temporada, para lo cual tendrá que haber actuado correctamente y notificar con antelación al trabajador tales circunstancias».

Y en esta línea se está entendiendo que la decisión empresarial de no convocar a un fijo-discontinuo sin acudir al procedimiento de suspensión del contrato por causas productivas constituye un despido improcedente (STSJ Navarra 15 de mayo de 2013, rec. 76/2013).

No obstante, volviendo al análisis crítico de la STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), repárese que – pese citar a la STS 23 de abril 2012 (rec. 3106/2011) –  la voluntad manifiesta de la empresa de incorporar a los trabajadores (tardíamente) no es suficiente para entender que no se ha producido un despido (recuérdese):

«la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada».

En cambio, como se ha resaltado, en la STS 24 de abril 2012 (rec. 3340/2011) el criterio parece ser diametralmente opuesto:

«los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores»

Es cierto que en las sentencias de 2012 la notificación es previa al inicio de la campaña y, en cambio, en la de 2016, el llamamiento es posterior. No obstante, no parece que este «factor tiempo» sea suficiente para desestimar que la doctrina en el seno del TS podría no ser pacífica si se tiene en cuenta que el argumento principal de las sentencias de 2012 es la voluntad manifiesta de la empresa de dar continuidad a la relación laboral.

De hecho, teniendo en cuenta la sentencia de contraste – STSJ Madrid 3 de febrero 2014 (rec. 1738/2013) – relativa a un caso muy similar al enjuiciado – se afirma:

«Esta Sala entiende que del tenor de la resolución de 8 de mayo de 2012 existe tres posibles turnos en la campaña de Incendios Forestales del año 2012, por lo que para que un trabajador que ostente una ‘relación indefinida fija fijos-discontinuo’ (…) pueda considerarse despedido es preciso que no haya sido llamado en ninguna de las convocatorias que se han mencionado, cuanto menos en aquellos supuestos en los que el trabajador no haya sido llamado en la misma fecha en todas las campañas anteriores y en el presente caso lo único que consta es que la demandante fue llamada en la campaña correspondiente al ejercicio 2011 el 13 de junio, lo que no permite afirmar que en todas las campañas en las que prestó servicios para la demandada fuera llamada en la misma fecha».

A mi modo de ver, partiendo de la base – como he avanzado – que entiendo que el efecto constitutivo del despido (eficacia originaria) es discutible, no comparto el criterio de la STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014) – que sigue a la STS 7 de diciembre 2009 (rec 210/2009). Sin pretender detallar esta cuestión en este espacio, la subsunción de esta institución en la lógica resolutoria creo que se adapta mejor a su origen, naturaleza y efectos.

Por otra parte, no creo que el hecho de que – como afirma el TS – el trabajador «ha reaccionado e impugnado su despido» sea un elemento jurídicamente relevante para atribuir (o corroborar) la (eventual) eficacia originaria/constitutiva del despido. Como tampoco debería atribuirse un efecto neutralizador a esta eficacia constitutiva el hecho de que el trabajador acepte voluntariamente reincorporarse (como recoge la STSJ Madrid 21 de febrero 2014, rec. 1889/2013).

Por lo tanto, entiendo que en estos casos, quizás, es más ajustado que se accione para exigir el resarcimiento de los perjuicios (como así lo reconoce la citada STSJ Andalucía\Granada 19 de noviembre 2002, rec. 2037/2002).

En todo caso, a la luz de las sentencias brevemente apuntadas, quizás, convendría que el Alto Tribunal concretara qué valor debe atribuirse efectivamente a la voluntad manifiesta de la empresa de dar ocupación de los fijos-discontinuos en estas circunstancias de llamamiento tardío y, eventualmente, qué papel puede tener el factor tiempo al respecto.

Permaneceremos a la expectativa de una eventual concreción.