Despido nulo en fraude de ley: una tesis de díficil encaje en el marco normativo vigente (a propósito de la STS 5.5.15)

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La STS 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2014) resuelve un recurso de casación en unificación de doctrina en el que se plantea la posibilidad de declarar el despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho. El Alto Tribunal, siguiendo el criterio sentado por su propia doctrina, estima que no cabe declarar la nulidad del despido por este motivo. Criterio que comparto.

La calificación de nulidad del despido por fraude de ley o abuso de derecho es una es una tesis con un largo recorrido en nuestro ordenamiento (de hecho, sin compartir su criterio, el profesor y compañero Adrián Todolí Signes acaba de publicar una interesante entrada en su blog sobre el tema y su evolución histórica – y aprovecho la ocasión para enviarle un afectuoso saludo).

La presente entrada abordará el contenido de la citada sentencia, así como la cuestión relativa a las dificultades para entender que el despido puede ser calificado como nulo por fraude de ley o abuso de derecho conforme al marco normativo vigente.

1. Descripción del caso

El caso resuelve un supuesto de despido exprés en el que la empresa REE, tras una proceso subrogatorio con la empresa Endesa, despide disciplinariamente (por transgresión de la buena fe contractual) a un trabajador reconociendo en un documento separado (sin perjuicio de mantener la veracidad de las imputaciones realizadas y con el fin de evitar gastos de procedimiento) la improcedencia del despido y poniendo a su disposición el importe de la indemnización. De hecho, en un plazo de 4 días, hace lo mismo con 17 de los 60 trabajadores cedidos por Endesa.

Es importante tener en cuenta que la transmisión estaba sujeta a los acuerdos firmados en aplicación de lo dispuesto en el art. 6.2 del Acuerdo Marco de Garantías (BOE de 6 de noviembre de 2007), los cuales fueron ratificados y aceptados por REE mediante acuerdo suscrito del 1 de julio de 2010 entre Endesa y REE. El artículo 13 del citado Acuerdo dispone lo siguiente:

“el personal transferido a resultas de los procesos de reorganización societaria y empresarial de las empresas incluidas en el ámbito funcional del presente acuerdo conservará la integridad de los derechos que viniere disfrutando con anterioridad a la transmisión sea cual fuere su fuente de atribución: legal, convencional o individual”.

Improcedencia que es confirmada por la sentencia de 9 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria y posteriormente por la STSJ CanariasLas Palmas 14 de enero 2013 (rec. 1428/2012).

El trabajador presenta un recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la violación del art. 28.2 CE y presentando como sentencia referencial la STSJ de Baleares el 18 de diciembre de 2012 (rec. 804/2011), que aborda un caso prácticamente idéntico y que declara la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. Criterio que fundamenta sobre la base de la STS 11 de junio 2003, rec. 145/2002 que literalmente establece que

“aunque los acuerdos alcanzados no fueron incumplidos partiendo de su estricto tenor literal, sí lo han sido considerando la finalidad que se perseguía con ellos, cual era la de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores subrogados y lo que es más grave, aprovechando la circunstancia de que en los acuerdos no se incluyeron los despidos disciplinarios se ha procedido a esta clase de despidos, aunque sin causa alguna que los justifique, para posibilitar precisamente lo que se quería evitar con tales acuerdos, vulnerando de manera frontal el espíritu y finalidad de los mismos”.

2. Fundamento de la STS 5 de mayo 2015

Una vez verificado de concurre el requisito de la contradicción y dejando de lado la cuestión relativa a si el trabajador está o no legitimado para impugnar directa o indirectamente cualquier tipo de pacto o acuerdo colectivo, en opinión del TS, la discusión debe centrarse en la opción del legislador en favor de una u otra calificación jurídica del despido.

Y, en este sentido,  el Alto Tribunal, siguiendo su propia doctrina (vertida en un supuesto idéntico – STS 29 de septiembre de 2014, rec. 3248/2013), entiende que la doctrina correcta es la defendida por el TSJ de Las Palmas en base a los siguientes argumentos:

1) aunque el móvil disciplinario invocado por la empresa no se ajusta a la realidad, visto el reconocimiento expreso de improcedencia, y la decisión extintiva carece de causa que la justifique, ello no implica que la actuación empresarial haya sido contraria al derecho a la libertad sindical porque de la interpretación literal del Acuerdo colectivo en cuestión no se desprende que se proscriban los despidos disciplinarios, sino sólo los objetivos;

2) incluso aunque se admitiera a efectos dialécticos que se hubiera incumplido el pacto, tal incumplimiento no habría sido “abierto, completo o frontal”, dado que sólo se despidió a un tercio de los trabajadores transferidos, y ello después de haberse intentado su integración en REE, y la cuestión debatida (el despido) es sólo una parte del Acuerdo;

3) la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado “despido fraudulento”- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de “apoyo o refrendo legal” de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2 de noviembre 1993 (rec. 3669/1992) y continúa en las SSTS 19 de enero 1994 (rec. 3400/1992); 23 de mayo 1996 (rec. 2369/1995); y 30 de diciembre 1997 (rec. 1649/1997).

4. Este criterio ha sido mantenido por el TS en otras ocasiones: Sentencias 22 de enero 2008 (rec. 3995/2006); 27 de enero 2009 (rec. 602/2008); y 22 de noviembre 2007 (rec. 3907/2006).

3. Valoración final: una decisión ajustada al marco normativo vigente

Comparto la conclusión y el fundamento del TS sobre el despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho. No obstante, me gustaría añadir las siguientes valoraciones.

Como ya he tenido ocasión de exponer en otra ocasión en este blog (al hilo de la viabilidad del contrato único en nuestro marco normativo), como en alguna publicación académica, debe partirse de la base de que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad, estrictamente, se refiere a normas de ejecución procesal que, en aras a satisfacer el principio de economía procesal, han sido sustantivizadas.

Originariamente, ya desde la Ley de Tribunales Industriales de 1908, el Legislador, con la voluntad de facilitar una pronta compensación de los trabajadores (y apartarse de la lógica procesal civil), tiende a articular instrumentos para facilitar la ejecución de la obligación derivada del incumplimiento contractual del empresario. Y, por ende, promueve la prestación por equivalente – la indemnización – en vez de la prestación in natura, porque, en esencia, parte de la errónea convicción de que la readmisión es una obligación personalísima que no puede exigirse al empresario.

Objetivo que adquiere un alto nivel de sofisticación a partir del Decreto de 22 de julio de 1928 (y que, de hecho, articula una mecánica de funcionamiento prácticamente idéntica a la existente hoy en día).

Manteniendo en lo esencial este esquema, desde entonces, las sucesivas reformas legislativas (en aras a satisfacer el principio de economía procesal y – por derivación – del interés del trabajador a una pronta compensación – en perjuicio de una restitución integral) irán dirigidas, por un lado, a agilizar el cumplimiento de la prestación por equivalente en caso de despido sin causa (llegándose a reconocer un – “estraño” – derecho de opción al empresario – pues no deja de ser el deudor incumplidor – e, incluso, a “permitir” que admita la improcedencia de su decisión extintiva); y, por otro lado, a incorporar estas reglas también en las normas laborales (sustantivizándolas). Y, todo ello, para agilizar el proceso.

Planteamiento que debe complementarse con la idea articulada por el Profesor Montoya Melgar (también expuesta en este blog con ocasión del análisis sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación) según la cual:

– Si la resolución del contrato es injustificada, el negocio jurídico en que consiste la manifestación de voluntad del empresario dirigida a extinguir el contrato deberá calificarse como un “negocio ‘infundado’ o ‘improcedente’, en cuanto que la actuación de su causa se ha producido al margen de los concretos móviles asignados a la extinción por el Derecho”; sin que ello afecte a la causa del negocio (función extintiva) que permanece.

– La resolución – y, por ende, el despido – como negocio jurídico extintivo no es abstracto, debiéndose distinguir entre la causa (como función económica y social del negocio) y las causas justas del acto extintivo.

Por consiguiente, la nulidad del acto extintivo por falta de causa/motivo (o por defectos formales) no debe confundirse con los medios (conforme a una lógica procesal) dirigidos a exigir al empresario el cumplimiento de la obligación derivada del ilícito contractual, pues, mientras que la primera decreta que la decisión empresarial no debe producir efectos jurídicos; la segunda, se refiere a la necesidad o no de (por motivos de política legislativa) exigir (ejecutar) el cumplimiento de la prestación in natura (la readmisión).

Relacionado con lo anterior (como también he apuntado en otra entrada), el hecho de que el empresario esté dispuesto a abonar el importe de su ilícito contractual (asuma íntegramente su responsabilidad y, además, esté dispuesto a ejecutarla motu proprio) no modifica la naturaleza jurídica de la conducta que la motiva (sigue siendo igual de ilícita y, dicho sea de paso, no convierte al despido en un desistimiento), ni tampoco debería provocar per se que la ejecución de la responsabilidad derivada deba ser in natura. O, al menos, a partir de esta matriz conceptual, no soy capaz de identificar un elemento lo suficientemente sólido para forzar esta consecuencia.

En definitiva, lo que pretendo poner de manifiesto es que la ilicitud de la decisión extintiva (por falta de causa o incumplimiento de los requisitos formales) opera en una “frecuencia” (o lógica) totalmente diferenciada a la de la ejecución de la responsabilidad derivada. Si se me permite la expresión, tienen “vidas independientes” porque responden a objetivos diferenciados. Y esta distinción – dicho sea de paso – no debe calificarse como un atentado al contenido esencial del art. 35 CE.

Otra cuestión, totalmente distinta, es la relativa a si el importe de la indemnización por despido improcedente (prestación por equivalente) es “adecuada” en términos de “contención del empleo” (estabilidad en el empleo) y si traslada a los potenciales empresarios incumplidores del contrato el nivel de disuasión adecuado para reprimir hasta el nivel socialmente deseado una conducta que, a priori, se estima como “inapropiada” (de ahí que se declare como ilícita). Extremo que nos emplaza a otra dimensión (sobre la que también he podido exponer mis planteamientos en este blog).

En definitiva, hoy por hoy, no parece que la calificación de nulidad sea extensible a estos supuestos. Lo que no quita que, en un futuro (como ha sucedido en el pasado con el incumplimiento de los requisitos formales), el Legislador estime de forma expresa que en estos casos debe exigirse el cumplimiento de la prestación in natura.

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