Despido disciplinario

 

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Última actualización: 12/11/2024

 

ÍNDICE DESPIDO DISCIPLINARIO

 

 

DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

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DESPIDO DISCIPLINARIO

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
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DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

Despido: concepto

La STS 23 de diciembre 1996 (rec. 383/1996), sobre el concepto de despido

«la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido, pues, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas. Es cierto que el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, en su versión anterior a la reforma aprobada por la Ley 11/1994, al enunciar las causas de extinción, utilizaba la voz despido con relación al disciplinario, sin hacerlo cuando mencionaba otras que también derivaban de la unilateral voluntad del empresario. Mas ello no significaba que el cese que por estas otras causas se impusiera no manifestara despido, como lo ponía de relieve el artículo 52.c), en su versión también anterior a la mencionada reforma, en el que se hacía alusión al trabajador despedido. Incluso después de la referida reforma, el citado artículo 49 también utiliza la voz despido para el colectivo, que, como es sabido, encuentra causa en motivos no inherentes a la persona del trabajador. A igual conclusión conduce el Convenio número 158 de la OIT, ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1985 (referido a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del trabajador, en el que, al exigir concurrencia de causa justificada, refiere éstas a la capacidad del trabajador, a su conducta o a las necesidades de funcionamiento en la empresa). En tal sentido también es de oportuna cita la Directiva 75/129, reformada por la 92/56, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de despidos colectivos, los cuales han de encontrar fundamento en causas no inherentes a las persona del trabajador».

Esta interpretación amplia es la que ha posibilitado que la jurisprudencia haya admitido que la acción de despido pueda utilizarse en extinciones impuestas por el empresario diversas al despido.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

No obstante, personalmente, como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones (extensamente aquí – p. 631 y ss.), soy más partidario de lo que se ha venido a denominar «concepción restrictiva del concepto de despido»; esto es, sólo referido a los supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador y conceptualmente subsumible en un supuesto de resolución del contrato, ex art. 1124 CC. Lo que, por otra parte, implica la aplicación supletoria de la normativa civil en todos los supuestos resolutorios por incumplimiento grave y culpable previstos en la legislación laboral (esto es, los recogidos en los arts. 54 y 50 ET). Extremo relevante, pues, implica que la naturaleza del resarcimiento legal tasado es una compensación por la no readmisión del trabajador ilícitamente despedido, esto es, la prestación por equivalente (ver en este epígrafe de esta entrada). De lo que se colige que la indemnización legal tasada, en cuanto prestación por equivalente, es compatible con la indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1124 y 1101 CC (ver en este epígrafe de esta entrada).

En todo caso, sin renunciar a la validez de esta posicionamiento, dado el generalizado uso del término «despido» a supuestos que exceden los motivos disciplinarios, en esta entrada se empleará de un modo – si me lo permiten – «impropio».

 

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Despido: naturaleza jurídica

La jurisprudencia ha declarado el carácter constitutivo del despido, produciendo la extinción del contrato desde su fecha, interpretando que se trata de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (entre otras, SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999; 21 de octubre 2004, rec. 4966/2002);

De hecho, como apunta la STS 21 octubre 2004 (rec. 4966/2002), el art. 55.7 ET confirma este planteamiento al disponer que

«el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo…», pues, “a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto. En cambio, se advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica”

En este sentido, la STC 33/1987 afirma que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular.

Y más recientemente la STS 27 de febrero 2020 (rec. 3230/2017)

«1. Eficacia extintiva del despido.

Con arreglo a la formulación de las primeras sentencias que unificaron doctrina sobre el tema, «no se puede sostener que el despido no extingue el contrato, sino que tal efecto pende de lo que definitivamente se resuelva en la vía judicial». Un argumento crucial para nuestra construcción viene constituido por el carácter extintivo, constitutivo si se quiere, que posee la decisión empresarial de dar por terminado el contrato de trabajo. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular». Por ello sólo en el supuesto, que no es el de autos, en que se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese irregular se admite el cómputo de períodos posteriores al despido, lo que deriva, no de que el despido no extinga el contrato, sino que el empresario, con su opción, ha restablecido el contrato.

2. Sentido de la «convalidación» judicial.

En ocasiones se ha cuestionado el carácter ejecutivo que posee la decisión empresarial de despedir acudiendo a un razonamiento construido a partir de la previsión legal (actual art. 55.7 ET) conforme a la cual «el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación». Nuestra doctrina ha salid al paso de ese enfoque, del siguiente modo:

«[…] lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. «.

3. Salarios de tramitación y cotizaciones.

En determinados supuestos, el despido comporta la obligación empresarial de seguir abonando salarios y cotizaciones a la Seguridad Social hasta una fecha posterior. Sin embargo, ni siquiera cuando ello sucede se ha variado nuestra doctrina sobre carácter extintivo de la decisión empresarial pues ello concuerda con «[…] la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999 ,que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto».

La misma sentencia advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica».

4. Efectos reflejos sobre la indemnización.

Llevando al terreno del cálculo de la indemnización por despido improcedente cuanto llevamos expuesto, la conclusión que surge parece clara:

«Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.»

La solución que damos a este supuesto, lógicamente, no vale para el caso en que la extinción de la relación laboral se acuerde en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido; en este caso el tiempo de servicios, a efectos indemnizatorios, se computa hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción. En tal sentido puede examinarse tanto el art. 110.1 LRJS cuanto la doctrina que contiene nuestra STS 6 octubre 2009 (rec. 2832/2008); como en ella se explica «la solución adoptada en la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización, limitando el periodo computable como tiempo de servicios al comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, que sería la aplicable cuando la empresa pudiera hacer uso del derecho de opción ex art. 56.1 ET entre readmisión del trabajador o extinción contractual indemnizada, no resulta la decisión coherente cuando se decreta en la propia sentencia la imposibilidad de readmitir».»

A su vez también ha entendido que «el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido» (STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008).

Personalmente, creo que emplear el término «desistimiento» para referirse al despido plantea una controversia desde el punto de vista conceptual, pues, es contraria a la institución del desistimiento la exigencia de una justa causa (y, como se sabe, la causalidad en la extinción forma parte del contenido esencial del art. 35 CE ex STC 22/1981)

No obstante, en alguna ocasión, el TS ha admitido la naturaleza resolutoria (no constitutiva) del despido: STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), caso «Planeta»; y STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras» (un comentario crítico a estas resoluciones aquí).

Un desarrollo más detallado de esta crítica a esta doctrina jurisprudencial aquí

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Crítica a la teoría del despido libre indemnizado

Discrepando de la tesis que sostiene la eficacia originaria del despido, a mi entender es un supuesto de resolución contractual. Lo que significa que el régimen jurídico laboral es una derivación del art. 1124 CC (y no puede ser calificado como un negocio jurídico abstracto).

Dicho esto, es muy discutible que pueda admitirse que el hecho de que el empresario esté dispuesto a aceptar la improcedencia del despido en algún momento (y asumir los costes asociados que ello lleva implícito), signifique que el sistema de causalidad desaparezca. No debe olvidarse que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad son normas de ejecución procesal sustantivizadas en aras al principio de economía procesal (proceso que tiene su origen en el famoso Decreto de 22 de julio de 1928 de reforma el Decreto Ley de Organización Corporativa Nacional de 1926).

El hecho de que el responsable de un ilícito (en este caso, contractual) asuma libremente los costes asociados a su conducta, no la convierte en un comportamiento lícito/amparado por el ordenamiento jurídico. Se trata de una valoración que tiene que ver más con un concepto económico (el coste de oportunidad) que con uno jurídico. En definitiva, a mi modo de ver, se trata de una “contaminación” de la metodología analítica de la economía en el ámbito del Derecho (en este caso, del Trabajo).

Extensamente en las siguientes entradas

 

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Efectos derivados de la naturaleza constitutiva del despido

Siguiendo la doctrina de la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), de la naturaleza constitutiva del despido (ex, entre otras, STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

 

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DESPIDO DISCIPLINARIO

Despido disciplinario: causas

Despido disciplinario: teoría gradualista

La «gravedad» del incumplimiento ha de ser valorada por el Juez según las circunstancias de cada caso concreto, su naturaleza y su frecuencia o reiteración. Como apunta la STS 20 de abril 2005 (rec. 6701/2003), entre muchas otras, la apreciación del incumplimiento grave y culpable

«requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas»

En virtud de la teoría gradualista se ha de lograr una plena adecuación entre los hechos, la persona afectada y su impacto contractual (STS 20 de febrero 1991, núm. 142) de modo que lo que en un determinado contexto sería constitutivo de despido, en otro contexto puede no serlo.

En definitiva, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS 17 de noviembre 1988, núm. 1776; y 30 de enero 1989, núm. 80), debiéndose buscar la necesaria proporción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS 16 de mayo 1991, núm. 353).

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Doctrina de los actos propios

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2021 (rec. 1090/2019)

«la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano «venire contra factum propium non valet» (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio» (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

2.- La sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se «fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuales son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido.

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de enero de 1987 enjuició un despido disciplinario que había sido declarado improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios: «La actuación de la empresa, al no exigirle durante más de siete años la entrada en las naves para anotar las labores de pesaje, es suficientemente concluyente e inequívoca para deducir de ella una declaración de voluntad tendente a modificar el objeto de la prestación de trabajo en el sentido de no entender incluida dentro de éste la realización de aquellas tareas, por lo que, en virtud del principio de respeto a los actos propios, no podía lícitamente reclamarse su realización, ni el trabajador estaba obligado a prestarlas».

La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de noviembre de 1986 exigió que la «apariencia de permisividad» en la que se fundamenta la doctrina de los actos propios, tuviera «suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pudiese deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.

La sentencia de la Sala Social del TS de 17 de noviembre de 1990, recurso 220/1990, negó que se hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en un supuesto en que el empresario había reconocido la improcedencia de un despido, efectuando un nuevo despido por las mismas causas. Este tribunal rechazó que se hubiera «transgredido la doctrina de los actos propios puesto que en ningún momento el empresario ha efectuado declaración o reconocimiento de remisión de la sanción, o de aceptación sin reacción sancionadora de la conducta del trabajador que se encuentra en el origen de este proceso .

Y añade,

«Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho».

 

 

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Despido disciplinario: faltas de asistencia / abandono

Despido disciplinario: faltas de asistencia / abandono y no incorporación tras alta médica en IT inferior a 365 días

La STS 17 de abril 2023 (rec. 1368/2022) califica como despido disciplinario procedente las ausencias al puesto de trabajo tras haberse expedido por el INSS el alta médica, en un proceso de IT que no agota los 365 días de duración, aunque contra aquella se presente reclamación previa administrativa y se acuda al puesto de trabajo una vez desestimada dicha reclamación. En concreto, afirma

«los procesos de IT de los primeros 365 días tiene un claro y distinto tratamiento en relación con los que se alargan más allá de ese tiempo y que son a los que se refiere el régimen de impugnación en vía administrativa ante la inspección médica del servicio de salud contemplado en el art. 170.2 de la LGSS.

Por tanto, como se infiere de dicho régimen, el alta médica emitida por el facultativo extingue el proceso de IT por contingencia común y determina la obligación del trabajador de hacerlo llegar a la empresa para que por ésta se cumpla la obligación de dar cumplimiento a los datos que le correspondan ya que, de no presentarlo en el plazo establecido, la empleadora podrá incurrir en infracciones administrativas, a lo que se añade la obligación del trabajador de reincorporarse al puesto de trabajo. Y lo mismo acontece con la expedida por el inspector medico adscrito al INSS que, al entregar al trabajador las copias, deberá expresarle la obligación de incorporarse al trabajo el día siguiente al de la expedición.

Lo que expone la sentencia recurrida para justificar que la situación de IT se ha prorrogado por el solo hecho de haberse impugnado el alta médica, no es un régimen que afecta al supuesto de autos en el que, reiteramos, estamos ante una IT que no ha llegado a los 365 días de duración, del art. 170.1 de la LGSS, en relación con lo dispuesto en el RD 625/2014.

Ello, además, se corresponde con el mandato que contiene el art. 71 de la LRJS, en su apartado 1 y 2 en el que se distinguen los procesos de impugnación de altas medidas emitidas tras agotarse 365 de prestación de IT, que están exentas de la reclamación previa -precisamente porque ya ha tenido un proceso administrativo, el del art. 170.2 de la LGSS- del resto de altas medicas que sí precisarán de una reclamación previa administrativa, justamente por no tener un expediente administrativo específico, como el caso de las emitidas antes de agotarse dicho plazo de 365 días (así además, se obtiene de lo que refiere el hecho probado quinto cuando dice que al demandante le fue desestimada la reclamación previa). Tanto unas como otras se remiten en lo que al proceso judicial se refiere al art. 140 de la LRJS, tal y como dispone el art. 170.5 de la LGSS.

En definitiva, el trabajador al que se le ha expedido alta médica antes de agotarse 365 días de prestaciones de IT, está obligado a reincorporarse al puesto de trabajo, aunque dicha alta médica haya sido objeto de reclamación previa».

 

 

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Despido disciplinario: faltas de asistencia / abandono e ingreso en prisión

La STS 24 de abril 2018 (rec. 1351/2016), califica como abandono del trabajador ex art. 49.1.d) ET la no asistencia al trabajo durante un dilatado periodo de tiempo (más de ocho meses) por estar en prisión, aunque la empresa conocía este hecho, sin que el trabajador se lo hubiera comunicado.

En concreto afirma,

«la inasistencia al trabajo constituía un abandono incardinable en el art. 49.1.d) ET, deducible en primer lugar de la falta de justificación de la ausencia durante un período de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho período el actor no se puso en contacto con la empresa. En consecuencia, no estando vigente el contrato en la fecha de la excarcelación, la empresa no estaba obligada a reincorporarle a su puesto de trabajo y su negativa a hacerlo no constituía un despido».

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 14 de febrero 2013 (rec. 979/2012), para un supuesto de inasistencia de 13 años (y que sigue la doctrina de la STS 9 de marzo 1994, rec. 1501/1993).

En relación al abandono véase este epígrafe en esta entrada

Por otra parte, la STS 8 de julio 1982 (núm. 2063) entiende que en la presentación a la empresa de justificantes de las ausencias del trabajo

«debe diferenciarse entre justificación formal, que se logra aportando alguna prueba que acredite dónde se ha estado al faltar del trabajo, y justificación material, que sólo podrá apreciarse cuando la permanencia acreditada en otro lugar sea objetivamente razonable, normal».

 

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Despido disciplinario: faltas de asistencia sin gravedad

Nuevo! La STSJ Aragón 3 de junio 2024 (rec. 413/2024), en un supuesto en el que se ha estropeado el vehículo del trabajador y la empresa (aunque no está obligada a suministrarle uno) no puede ofrecerle el que tiene a disposición por estar también en el taller, entiende que el coste del taxi para ir al centro de trabajo es tan elevado (deben hacerse 15 quilómetros y no hay transporte público alternativo) que las faltas de asistencia imputadas al trabajador no están provistas de la gravedad suficiente para justificar su despido (recalificándolo como improcedente).

 

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Despido disciplinario y Registro de jornada

Véase al respecto en este enlace de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

 

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Despido disciplinario: amenazas e insultos

Siguiendo la argumentación de la STS 12 de marzo 2013 (rec. 58/2012), y en relación a la exposición de los hechos en la carta, califica el despido como improcedente porque

«no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido ‘últimamente’. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990, necesaria».

En relación al acoso véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Ofensas verbales y físicas fuera del lugar y tiempo de trabajo

La STS 31 de mayo 2022 (rec. 1819/2020) declara la procedencia del despido disciplinario procedente por ofensas verbales y físicas a compañeros de trabajo realizadas fuera del lugar y tiempo de trabajo (durante la cena de Navidad). En concreto, el TS (a partir del criterio de la sobre el comportamiento fuera del lugar y tiempo de trabajo, en un supuesto de hurto – STS 21 de septiembre 2017, rec. 2397/2015 – Un comentario crítico aquí; y ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, STS 15 de junio 1988, núm. 998), afirma

«Resulta nítida la afectación y vinculación de la conducta imputada con la relación laboral: incide sobre otros compañeros de la empresa, afectando a la convivencia entre los mismos y a la reputación del propio empleador, redundando en definitiva en su perjuicio. Las graves ofensas proferidas por el demandante a sus compañeros, de palabra -incluyeron expresiones de odio- y físicas (intento de agresión con una botella, evitada por uno de ellos, abofeteo y zarandeos), condicionaron irremediablemente las relaciones laborales entre ellos y también un deterioro para la imagen de la entidad empresarial, provocando su descrédito frente a terceros; así lo evidencia la intervención posterior del dueño del restaurante poniendo en conocimiento de la anterior la situación desencadenada por el trabajador despedido.

Los insultos vertidos, que alcanzaron un sesgo discriminatorio por razón de la raza, y las ofensas de obra, han trascendido las relaciones privadas, atentando a la dignidad de los propios compañeros de trabajo y repercutiendo en la empresa misma, de manera que la circunstancia del lugar en que acaecieron, o que su origen fuera un desencuentro sobre la máquina tragaperras, no puede enervar en este caso la sanción disciplinaria de despido y su calificación de procedente».

 

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Despido disciplinario: transgresión buena fe contractual

La STS 10 de enero 2019 (rec. 2595/2017) afirma

«»La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo» articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un «incumplimiento grave y culpable del trabajador», por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rec. 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que «el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto».

 

Sobre la buena fe

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 20 de abril 2017 (rec. 878/2016), que recoge el criterio de al Sala IV del Tribunal Supremo,

«Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado…»

 

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Sobre la transgresión de la buena fe

Los criterios jurisprudenciales sobre la transgresión de la buena fe contractual pueden sintetizarse como sigue:

– La transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes [arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores], y si el abuso de confianza, como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (SSTS 18 de mayo 1987, núm. 985; y 26 de febrero 1991, núm. 160).

– La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero 1986, núm. 49; 22 de mayo 1986, núm. 805; y 26 de enero 1987, núm. 120);

-Siguiendo la exposición de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015)

«El trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art. 54.2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

El legítimo ejercicio por el trabajador de cualquier tipo de derecho fuera de la jornada laboral, puede llegar a colisionar en algún momento con los intereses empresariales, pero es obvio que no podrá ser sancionado por este motivo, porque su ámbito de facultades de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo. En este tipo de situaciones deberán siempre prevalecer los derechos del trabajador, quedando sus actos al margen del control y de la potestad disciplinaria del empresario, por más que desde la perspectiva empresarial pudiere valorarse subjetivamente que está perjudicando de alguna forma los intereses de la empresa»

-La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 de febrero 1991, núm. 100; y 9 de diciembre 1986, núm. 2207), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (STS 30 de octubre 1989, núm. 1073);

-De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de abril 1991, núm. 332; 4 de febrero 1991, núm. 81; 30 de junio 1988, núm. 1118; 19 de enero 1987, núm. 57; 25 de septiembre 1986, núm. 1537; y 7 de julio 1986, núm. 1199);

-A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre otras, las SSTS 18 de marzo 1991, núm. 232; 14 de febrero 1990, núm. 203; 30 de octubre 1989, núm. 1073; 24 de octubre 1989, núm. 1037; 20 de octubre 1989, núm. 1009; 12 de diciembre 1988, núm. 1931; 18 de abril 1988, núm. 535; y 16 de febrero 1986, núm. 211) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 de mayo 1988, núm. 735; y 19 diciembre 1989, núm. 1391);

-En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (SSTS 29 de noviembre 1985, RJ 19855886; y 16 de julio 1982, RJ 19824633) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido (SSTS 19 de enero 1987, núm. 57; 9 de mayo 1988, núm. 697; y 5 de julio 1988, núm. 1147).

-Si se dan estas circunstancias, siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la STSJ Andalucía\Sevilla 19 de Septiembre 2019 (rec. 636/2019),

«no cabe otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato (SSTS 9 de octubre 1985 y 12 de mayo 1988), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial (SSTS 3 de octubre 1988 y 17 de septiembre 1990) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse».

 

 

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Transgresión de la buena por ocultar estado de salud al ser contratado 

La STSJ CyL\Valladolid 16 de abril 2021 (rec. 404/2021) entiende que se ha producido una transgresión de la buena fe (justificando el despido disciplinario) en el caso de un trabajador que oculta su estado de salud al ser contratado. En concreto,

«ante la imposibilidad de llevar a cabo un examen previo a su incorporación por las circunstancias derivadas del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, el trabajador firmó al inicio de su relación laboral una declaración responsable indicando que medicamente no presentaba limitaciones para la manipulación manual de cargas respecto de un trabajador ordinario, siendo ésta una tarea esencial de la categoría para la que iba a ser contratado, reparto de mensajería y paquetería. Igualmente declaró su compromiso de informar a la empresa de cualquier variación en su situación médica que pudiese influir en su puesto de trabajo».

 

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Buena fe y uso del crédito horario

La STS 15 de octubre 2014 (rec. 1654/2013), entiende que no es causa de despido la utilización indebida del crédito horario y la certificación inexacta de la misma si es puntual.

 

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Transgresión de la buena fe y deber de no competencia desleal

La STS 6 de abril 2022 (rec. 834/2019) – que cuenta con un voto particular – califica como despido disciplinario procedente alegando competencia desleal en un supuesto en el que el trabajador afectado ha sostenido diversas actividades de captación de publicidad y patrocinio para una empresa, creada por un compañero, superior jerárquico del actor, y la esposa de aquél, para dedicarse a las mismas actividades que la empresa demandada, teniendo en cuenta que la conducta reprochada se realizó, al menos parcialmente, con medios de la empleadora y durante el tiempo de trabajo. En concreto afirma,

«se incumplió por el trabajador despedido de modo evidente el deber de no concurrir con la actividad de la empresa sin que pueda entenderse que el hecho de que el último beneficiario de tal concurrencia fuese su superior inmediato a través de la empresa WOW, pueda implicar la inexistencia del incumplimiento del expresado deber, ya que éste se incumple plenamente con la descrita actividad desarrollada ya que, en sí misma, implica una manifestación de la ruptura de una mínima y esencial lealtad hacia la empresa. Tampoco obstan a la consideración de que todo ello constituye un incumplimiento contractual grave y culpable las consideraciones relativas a que algunas expresiones de la carta de despido fueran inconcretas y causasen indefensión al trabajador ya que, por un lado, tal alegación no fue sustentada por el demandante en la instancia y, por otro, la sentencia de instancia, ya depuró al efecto la primera de las imputaciones que no tuvo en cuenta para el análisis del posible incumplimiento contractual. Ni mucho menos el hecho de que en TAD hubiera un departamento de publicidad en donde no prestaba servicios el actor, ya que la concurrencia prohibida no es la de la actividad que desarrolla el actor sino la de la actividad de la empresa. Finalmente tampoco puede considerarse que la demandad TAD no tuviera intereses en la organización de los torneos que organizó WOW con la imprescindible colaboración del trabajador despedido, ya que ni consta dicho dato, ni puede inferirse debido a que la organización de dichos torneos se efectuó, precisamente, a espaldas de TAD.

La conducta del trabajador supone la realización de tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario, al que, con su actuación le está causando un perjuicio real o potencial. Los hechos probados revelan una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para trabajar que, además, fueron utilizados para la realización de las actividades concurrentes. La experiencia y perfeccionamiento profesional derivados de su trabajo remunerado en la empresa recurrente, fueron usados en su propio provecho y en el de terceros y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa»

La STS 21 de diciembre 2021 (rec. 1090/2019) , afirma que «el ET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.» Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe».

De modo que, tras reproducir el contenido del art. 5.2.d y 21 ET afirma

«la sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como «la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas […] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa […] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa».

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de «actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes».

Y, en concreto, a partir de los casos concretos del caso, afirma

«los hechos declarados probados no revelan la existencia de una conducta empresarial prolongada en el tiempo que tenga suficiente solidez y consistencia para que, a partir de la misma, pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. Tan pronto como la sociedad de la que era administrador el actor, compitió con la demandada, esta última procedió a su despido disciplinario, por lo que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios.

El actor pudo ostentar la doble condición de trabajador de SSG y de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL mientras ambas empresas no compitieron. Sin embargo, desde el momento en que ambas empresas concurrieron a la misma licitación pública, el accionante incurrió en competencia desleal en su condición de empleado de la primera y administrador de la segunda, lo que justificó su despido disciplinario. El despido no constituyó un comportamiento inesperado del empleador que contradijera su conducta anterior, vulnerando la confianza legítima del actor, sino que se produjo una circunstancia novedosa: la competencia de la empresa que administraba el demandante con la demandada, lo que justificó su despido disciplinario»

 

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Transgresión de la buena por infracción de peligro (y no de resultado): conducción bajo el efecto de drogas / alcohol

Nuevo! La STS 9 de enero 2024 (rec. 3852/2022) califica como procedente el despido de un trabajador, conductor de camión, que fue interceptado por la Guardia Civil y que, tras los oportunos análisis, resultó positivo en THC (tetrahidrocannabinol), habiéndose procedido a la inmovilización del vehículo de la empresa en el que transportaba congelado. Tras repasar la doctrina jurisprudencial al respecto (ver sentencia a continuación) y la literalidad de la sanción descrita en el Convenio colectivo aplicable (que no la condiciona a que haya pruebas
que acrediten la irregular conducción) afirma

«en el sector de transporte por carretera se aborde la presencia de sustancias alcohólicas o estupefacientes con un rasero y enfoque diversos al propio de otros ámbitos. Las obligaciones contractuales de quien se pone al frente de un vehículo autopropulsado y sin conducción robótica han de ser, por lógica y ejemplificativamente, diversas a las de quien desarrolla una actividad sedentaria y sin riesgo para
terceras personas.

Como pusimos de relieve nuestra precitada STS 149/2023 la objetivación de la conducta descrita -en este caso por el Convenio aplicable- (superación de tasa de alcoholemia, consumo de estupefacientes), sin alusión al modo en que repercuta concretamente sobre cada una de las personas, concuerda con la legislación sobre seguridad vial. En efecto, la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial dedica su artículo 14 («Bebidas alcohólicas y drogas») a la materia que nos ocupa y contempla los mismos dos supuestos que el convenio, asignando la misma consecuencia a ambos. En la redacción vigente al momento de producirse los hechos litigiosos dice que no puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine; y que tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10. Además, el artículo 77.c) de la citada Ley identifica como infracción muy grave, cuando no sea constitutiva de delito, la de Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

Como se observa tras la simple lectura de las normas, la conducta contemplada vuelve a tipificarse con abstracción de las consecuencias que concurran en cada caso. Es la mera «presencia de drogas en el organismo» lo que se considera incompatible con la conducción.

2.- Tanto la integridad física cuanto el derecho a la vida (art. 15 CE) aparecen comprometidas por el mero hecho de utilizar un transporte público terrestre. Por lo tanto, su mejor protección concuerda con la consideración de que, quien conduce el vehículo está sujeto a severas exigencias para conseguir que se encuentre en adecuadas condiciones.

También debe valorarse que a raíz del positivo en drogas el vehículo que conducía quedó inmovilizado por la Guardia Civil y se hizo necesario el traslado de otro conductor para terminar el servicio, lo que evidencia que su conducta, incidió negativamente en la regularidad del servicio, resultando, además, clara y evidente la afectación y vinculación de la conducta imputada con la relación laboral: incide sobre la reputación del propio empleador, redundando en definitiva en su perjuicio.

Resulta, por tanto adecuada a derecho la sentencia recurrida cuando considera proporcional la medida de despido adoptada porque el actor ha consumido drogas, sabiendo que iba a conducir un camión de transporte de mercancías, lo que supone asumir un riesgo de que tal ingesta le provocase una alteración en sus condiciones y aptitudes respecto de la seguridad vial, que ha aceptado; dio positivo en un control de la Guardia Civil y el vehículo inmovilizado, lo que provocó la necesidad de trasladar otro conductor, al que se tuvo que buscar, con la pérdida de la puntualidad del servicio encomendado, deterioro de la imagen de la compañía y perturbaciones para los clientes y la empresa; y, en definitiva, aquel consumo se produce pese al conocimiento de que está absolutamente prohibido en un conductor profesional hacerlo, vulnerando la confianza que la empresa deposita en un trabajador que debe ser extremadamente cuidadoso con todos aquellos comportamientos que puedan afectar a la seguridad vial»

La STS 21 de febrero 2023 (rec. 3723/2021) declara el despido disciplinario procedente por transgresión de la buena fe contractual de un conductor de autobús que da positivo en consumo de drogas (cocaína) cuando presta su actividad. Se da la circunstancia que lo previsto en el laudo arbitral (que zanjaba el proceso de sustitución negociada del Ordenanza Laboral de Empresas de Transportes por Carretera) en materia disciplinaria y las pautas para su interpretación contempla dos diversas situaciones, parificando su tratamiento: superar una tasa de alcoholemia y conducir con influencia de drogas.

El TS entiende que, respecto de ninguno de ellos «requiere requisitos adicionales al hecho objetivo en cuestión: ni presencia policial, ni previa detección de anomalías viales, ni protesta de usuarios del transporte, ni proximidad cronológica de la ingesta, ni reiteración del comportamiento, etc». Por consiguiente, se trata de una «infracción de peligro, no de resultado». Dicho de otro modo, el TS entiende que «la literalidad del precepto no exige que la conducción bajo los efectos de ciertas sustancias vaya acompañada de otros datos; la equiparación con el automatismo de la alcoholemia juega en tal sentido; la finalidad preventiva lo hace en el mismo sentido».

 

 

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Transgresión de la buena fe y trabajos (por cuenta propia/ajena) durante la IT 

La STSJ CLM 13 de enero 2023 (rec. 1921/2022) califica como despido disciplinario procedente por transgresión de la buena, los trabajos por cuenta propia durante la situación de IT explícitamente tipificado como conducta muy grave en el convenio colectivo. Por consiguiente,

«resulta innecesario entrar a examinar si los trabajos que efectuaba el actor como consecuencia de ofertar sus servicios en Internet como diseñador de páginas web resultaban o no incompatibles con los requerimientos de su puesto de trabajo en la empresa demandada, ni si dichos trabajos de diseñador podían influir negativamente en la recuperación de su capacidad laboral, pues lo trascendente, en este caso, es que el convenio colectivo tipifica como infracción muy grave el simple hecho de trabajar, por cuenta propia o ajena, durante el periodo de baja por enfermedad»

 

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Transgresión de la buena fe y actividad compatible/incompatible con situación de IT 

Nuevo! La STSJ Extremadura 29 de noviembre 2022 (rec. 683/2022) entiende que no se ha producido una transgresión de la buena fe contractual si un trabajador en situación de incapacidad temporal al que se le imputa haber realizado actividades que retrasaron la curación de sus dolencias y que supusieron un riesgo de agravación de las mismas, en realidad, ha llevado a cabo labores y quehaceres puramente domésticos y cotidianos (tales como el lavado del vehículo), que no son incompatibles con una incapacidad temporal derivada de una dolencia que no consta que exigiera reposo absoluto.

 

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Transgresión de la buena fe / Abuso de confianza y plazo de prescripción (art. 60.2 ET)

Siguiendo la argumentación de la STS 27 de noviembre 2019 (rec. 430/2018), que recoge el criterio consolidado de la jurisprudencia sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 15 de julio 2003, rec. 3217/2002; 11 de octubre 2005, rec. 3512/2004; y 8 de mayo 2018, rec. 383/2017):

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

Por otra parte, la STS 13 de octubre 2021 (rec. 4141/2018), relativa a la incidencia que pueda tener en el plazo del art. 60.2 ET un posible reconocimiento parcial o total de los hechos por parte del trabajador despedido, entiende que

«el hecho de que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto. Y ello porque, por un lado, tal reconocimiento podría ser desmentido o matizado por el propio trabajador; y, por otro, porque, tal como consta en la sentencia recurrida, el reconocimiento se efectuó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco. Es, por tanto, la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente, el momento inicial que permite a la empresa imponer la decisión sancionadora que pudieran merecer los hechos de los que ha tenido conocimiento. Además, tras la respuesta al cuestionario por parte del trabajador, ningún retraso o dilación indebida se ha producido por parte del empresario en la finalización de la investigación e imposición de la correspondiente sanción (…)»

«el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación constituye el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos no puede sostenerse habida cuenta de que tal reconocimiento se realizó, como ya se ha avanzado, sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y, también, porque el reconocimiento se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados y, especialmente, no alcanzó a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora o extintiva por parte de la empresa. Contrariamente, resulta evidente que la respuesta al cuestionario entregado en la fase de investigación no implicaba, en aquel preciso momento, ni suponía de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa hubiera tomado noticia y conocimiento real, cierto y efectivo de la falta o faltas cometidas».

Recoge esta doctrina la STS 14 de diciembre 2021 (rec. 1869/2019)

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

En relación al trámite de audiencia previa ver en este epígrafe de esta entrada

A su vez, como expone la STS 9 de febrero 2009 (rec. 4115/2007), el ejercicio de una acción ante la jurisdicción penal, no puede valorarse como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral, de modo que interrumpe la prescripción, llevando a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya.

«el conocimiento completo y exacto de la conducta sancionada, en casos como el analizado, no cabe sostener que se produce sino cuando el camino de análisis judicial de la conducta del trabajador lleva a cabo todo su recorrido en la jurisdicción penal, de manera que la sentencia en cuyos hechos se base sea firme. En este caso entonces, si el Auto del Tribunal Supremo se notificó a la demandada el 1 de febrero de 2007, el expediente disciplinario se incoa el 5 de febrero de 2007 y el 19 de febrero siguiente se le comunica el despido, es manifiesto que no había transcurrido el plazo de prescripción ‘corta’ de 60 días del artículo 60.2 ET. Esta solución, por otra parte, origina menos disfunciones en orden a una eventual discrepancia sobre lo sucedido y la determinación de los hechos que resulten de la prueba practicada entre la Jurisdicción Penal y la Social».

 

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Despido disciplinario: hurto (videocámaras y breve referencia al asunto López Ribalda)

Nuevo! La STS 15 de octubre 2024 (rec. 4484/2023), entiende que la apropiación de vales descuentos (de escaso valor – de 9 y 3 €) pertenecientes a clientes por una trabajadora de un supermercado y utilizados en provecho propio indebidamente describen un despido disciplinario procedente.

Un comentario crítico en esta entrada

La STS 17 de octubre 2023 (rec. 5073/2022) entiende que la apropiación indebida de productos de tienda cuyo valor es pequeño es una conducta que pued ser calificada por el convenio colectivo como infracción muy grave en el Convenio Colectivo, de modo que justifica el despido procedente por transgresión de la buena fe contractual

En concreto, afirma lo siguiente:

«Resulta evidente que la negociación colectiva puede incluir, entre las faltas laborales muy graves que justifiquen el despido disciplinario, tanto comportamientos concretos que constituyan especificación de los incumplimientos contractuales genéricos establecidos en el artículo 54.2 ET como otras conductas de la persona trabajadora no recogidas en dicho precepto. En el presente supuesto, ocurre de aquella forma. En efecto, la apropiación de dinero (STS 17 de julio 1989, núm. 701) o de productos de la empresa, incluso aunque se realice en un centro de la propia empresa al que no esté adscrito el trabajador y fuera de su jornada laboral, siempre que se cause un perjuicio a la empresa y tenga algún tipo de vinculación con el contrato de trabajo (STS 21 de septiembre 2016, rec. 2397/2015) han constituido para la jurisprudencia de esta Sala una especificación de la genérica transgresión contractual establecida en el artículo 54.2.d) ET consistente en transgresión de la buena fe contractual

» El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación – y reitera el artículo 20.2 ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.

Cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado, no es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos. Con todo, y al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Y por escasa complejidad que tenga, en apariencia, la realización de un acto como el de apropiarse de los productos colocados en unas estanterías y sacarlos por la caja de auto-pago sin abonarlos, el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse, es que ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación»

La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015) entiende que una trabajadora con contrato indefinido y jornada reducida por cuidado de un menor, es despedida procedentemente porque se apropia de determinados productos de alimentación en otro supermercado de la misma empresa, distinto al que constituye su centro de trabajo en el que presta servicios como cajera-reponedora.

Un comentario crítico aquí

La Gran Sala en la STEDH 17 de octubre de 2019 (núms. 1874/13 y 8567/13), López Ribalda y otros contra España [2], relativa a un despido por hurto de cinco empleadas (cajeras o asistentes de ventas) de un supermercado verificado a través de imágenes captadas por cámaras escondidas (que, tras detectar pérdidas por el gerente y sin previa comunicación, enfocaban sólo las cajas) y reconocido por ellas mismas, entiende que no se ha violado el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, (“CEDH”), ni tampoco puede apreciarse la violación del art. 6.1 (derecho a un juicio justo).

En concreto, en relación al art. 8 citado, el TEDH (que corrige el criterio mantenido en la STEDH 9 enero 2018, núms. 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros contra España [1]), siguiendo el criterio establecido en el caso Barbulescu II («test Barbulescu» – ver en este epígrafe de esta entrada – es aplicable también al ámbito de la videovigilancia en el lugar de trabajo), entiende que la decisión de la instancia y suplicación (STSJ Cataluña 24 febrero 2011, rec. 4294/2010), que declaran la procedencia de las extinciones, es conforme al contenido del convenio porque, sin aceptar la validez de las grabaciones ocultas ante una mera sospecha, entiende que existe una sospecha razonable de que se ha producido una infracción grave que produce un perjuicio a la empresa y los controles ocultos fueron proporcionados y legítimos (la medida era necesaria pues, no había otra forma de hacerlo; la grabación afectaba a un lugar público concurrido y específico; se produjo únicamente durante unos días – cesando cuando se identificó a los culpables; y las imágenes obtenidas sólo fueron utilizadas para dicho específico fin y visualizadas por un número reducido de personas).

Puede accederse a una traducción (incluyendo una valoración crítica de la sentencia del Magistrado C. Hugo Preciado) en el núm. 204 de la Revista Jurisdicción Social y el comentario del Prof. E. Rojo

Es importante tener en cuenta que este criterio interpretativo no es plenamente coincidente con el mantenido por la STC 39/2016 (caso «Bershka»), pues, la posibilidad de establecer cámaras ocultas queda condicionada a requisitos más estrictos. Recuérdese que el caso Bershka se refiere a la instalación de una cámara de seguridad en una caja ante el conocimiento de una serie de irregularidades, sin comunicarlo a los trabajadores y en el escaparate del establecimiento en lugar visible, se colocó el distintivo informativo. Constatada a través de la cámara los actos de apropiación de efectivo por la demandante, se procedió a su despido. En síntesis, entiende que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad sin que se haya producido una violación de la protección de datos ni de la intimidad porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia.

La STS 7 de julio 2016 (rec. 3233/2014), entiende procedente el despido de una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares de establecimiento salvo en aseos, vestuario y oficina (también existen carteles indicadores de su presencia). Las cámaras estaban situadas también en una zona restringida al público, llamada de «reserva» a donde solo podían acudir trabajadores del establecimiento. Se entiende que la medida de control es proporcional y legítima. En concreto concluye afirmando que se ha hecho un,

«uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por lo que se sanciona tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas»

La STS 31 de enero 2017 (rec. 3331/2015), caso Plana y Dieguez SL, en la que se dilucida la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas por la empresa para justificar el despido de un trabajador (dependiente) por manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades, siguiendo el criterio de la STC 39/2016, entiende que

«la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer».

En términos similares STS 1 de febrero 2017 (rec. 3262/2015), caso Plana y Dieguez SL; y STS 2 de febrero 2017 (rec. 554/2016), caso DIR, que también siguen el criterio de la STC 39/2016.

Pueden consultarse otros supuestos en los que se ha estimado la existencia de una violación a la intimidad por el uso de cámaras ocultas en este epígrafe de esta entrada

 

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Hurto y vinculación de la sentencia penal firme condenatoria

La STS 21 de diciembre 2012 (rec. 1165/2011) refiere la vinculación de la sentencia penal firme condenatoria del trabajador en cuanto a los hechos probados de la sentencia de despido por los mismos hechos que se condena penalmente.

En la doctrina judicial al respecto, ver STSJ Canarias\Tenerife 10 de mayo 2017 (rec. 1249/2016)

 

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Despido disciplinario: uso de dispositivos electrónicos propiedad del empresario y expectativa legítima de privacidad

En relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta el contenido de la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) establece que

«A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET – no del art. 18 – es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.

El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales instrucciones permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una ‘expectativa razonable de confidencialidad’ para el trabajador por el uso irregular, aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral. Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.

La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.

En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una ‘expectativa razonable de confidencialidad’. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que volunariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad».

De modo que en el caso enjuiciado en la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010)

«existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador prodría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 ET».

Sigue esta doctrina la STS 8 de febrero 2018 (rec. 1121/2015), caso Inditex. Pronunciamiento que, a su vez, tras sintetizar el caso Barbulescu del TEDH y reproducir su test (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) afirma:

«La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto ‘Barbulescu’, pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador.

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26 de septiembre 2007, rec. 966/2006; 8 de marzo 2011, rec. 1826/2010; y SG 6 de octubre 2011, rec. 4053/2010) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [STC 170/2013], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, STC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10; STC 14/2003, de 28/Enero, FJ 9; y STC 89/2006, de 27/Marzo, FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de ‘idoneidad’, ‘necesidad’ y ‘proporcionalidad’ requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2]».

En la STS 26 de septiembre 2007 (rec. 966/2006), se alcanza una solución distinta en un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor, porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal (y esta expectativa debió ser respetada).

Y, en relación a esta sentencia, la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) apunta que

«Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona ‘obiter dicta’ y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria (art. 64.1.c) del ET). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, ‘la tolerancia’ de la empresa es la que ‘crea una expectativa de confidencialidad’ y, por ende, la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente».

 

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Despido disciplinario: participación activa en huelga ilícita

El empresario no puede sancionar la participación de un trabajador en una huelga legal, y esta tampoco puede implicar la resolución del contrato por la no asistencia voluntaria a su puesto de trabajo. La actuación empresarial en estas condiciones se califica de nula, porque contraviene a un derecho fundamental, y debe revocarse la sanción que se le haya podido imponer, o bien readmitir al trabajador si ha sido despedido.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la licitud de la huelga no ampara cualquier tipo de conducta de los trabajadores. Si durante el transcurso de esta incurren en un comportamiento contractualmente ilícito, el empresario puede imponerles justificadamente una sanción disciplinaria o, incluso, despedirlos.

Si, por otro lado, los trabajadores han participado de manera activa en una huelga calificada como ilícita, su situación queda desprovista del amparo constitucional y legal y, por consiguiente, pueden ser sancionados o despedidos por el empresario. Sin embargo, la participación «activa» no es suficiente, sino que además deben concurrir las notas de gravedad y culpabilidad de estas conductas.

La jurisprudencia (SSTS 7 de julio y 15 de noviembre 1982, RJ 4562 y 6705; 6 de mayo 1983, RJ 2349; y 21 de mayo 1984, RJ 3050) entiende que

«la participación activa exige la concurrencia de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una relación causal que conecte la actuación del trabajador con la producción del conflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de este o a la realización de actos conexos con la alteración colectiva del trabajo que amplíe su ilicitud, como es el caso de quienes:

    • Amenazan a los trabajadores que continúan prestando sus servicios.
    • Dificultan el ejercicio de las funciones de los servicios de mantenimiento.
    • Ocupan ilegalmente el centro de trabajo.
    • O perturban el acceso a los locales de la empresa.»

O, de una manera más general, se afirma que se está ante una causa de despido justificado por participación activa en una huelga ilegal cuando la conducta del trabajador quede subsumida en algunos de los incumplimientos graves y culpables del artículo 54 TRLET, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la manera singular que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable (SSTS 18 de julio 1986, núm. 1368; y 28 de septiembre 1987, núm. 1705).

De forma que la participación no activa en una huelga calificada como ilegal no puede justificar el despido, y se tiene que entender que la relación de trabajo está en suspenso. En definitiva, teniendo en cuenta la innumerable lista de conductas que se pueden subsumir en el concepto de participación activa, está claro que no se puede establecer una lista cerrada. Esto exige, por consiguiente, un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso y para cada trabajador (un ejemplo, STS 28 de noviembre 1988, núm. 1856).

Debe advertirse que la condición de representante de los trabajadores no implica automáticamente más participación, ni tampoco que se pueda responsabilizar por la conducta otros (STC 254/1988).

En definitiva, no se le impone un plus de responsabilidad que lo haga destacar de sus compañeros (STS 7 de septiembre 1992). Otro aspecto importante que hay que considerar es que, en estos casos, la reacción empresarial debe afectar por igual a todos los trabajadores cuya conducta pueda ser objeto de sanción o despido. En caso contrario, si el empresario renuncia parcialmente al ejercicio de alguna de estas facultades con algunos de los trabajadores, su conducta se puede calificar de discriminatoria, salvo que justifique de manera razonada este trato desigual.

Según la STS 26 de noviembre 1990 (núm. 1425),

«es discriminatoria y atenta contra lo que establece el artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto […] la conducta de la empresa que, ante hechos iguales o análogos protagonizados por varios trabajadores, despide a algunos y a otros no, sin acreditar razones de estas decisiones desiguales»

 

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Despido disciplinario: disminución continuada y voluntaria del rendimiento

Debe partirse de la base de que el TS, desde antiguo, entre otras desde Sentencia 23 de febrero 1990 (núm. 266), ha venido señalando que

«son válidas las cláusulas contractuales pactadas como condición resolutoria de la relación laboral, entre ellas las consistentes en la fijación de un mínimo de producción por el trabajador. Pero para ello es preciso que se respeten ciertos límites de validez, y así el contrato se extinguiría por causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario».

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

La disminución del rendimiento debe producirse en relación con el rendimiento debido (art. 20.2 ET). Este rendimiento puede ser pactado SSTSJ Cataluña de 3 de julio 2009 (rec. 2489/2009); Galicia 19 de septiembre 2014 (rec. 2271/2014).

Siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión recogida por la STSJ Canarias\Tenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 [RJ 19833732]). La voluntariedad viene a ser muestra de la culpabilidad de la conducta incumplidora y supone un comportamiento del trabajador destinado a originar un perjuicio a la empresa y, en ningún caso puede presumirse, sino que debe ser probada (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 [RJ 19898261]).

El carácter voluntario queda excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario. Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero [RJ 1990913] y 23 de marzo de 1990 [RJ 19902339])».

Además, siguiendo la argumentación de la STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006),

«con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad».

De modo que, como apunta la STS 16 de noviembre 2009 (rec. 592/2009),

«debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas».

En todo caso, siguiendo con la síntesis de la STSJ Canarias\Tenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir la disminución del rendimiento, de forma que no procede el despido si el período de comparación es muy limitado o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos.»

 

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Despido disciplinario: embriaguez habitual / toxicomanía

La STS 29 de mayo 1986 (núm. 858) afirma que

«si el recurrente no consta las veces que se ha presentado en su puesto de trabajo embriagado ni su intensidad, ni cuál haya sido su repercusión negativa en su puesto de trabajo, así como la inexistencia de otras sanciones que las de advertencia, a lo que procede sumar el número de años que lleva al servicio la demandada, todo ello hace que prospere el motivo para declarar, por tanto, el despido del actor improcedente».

Y, para un supuesto de toxicomanía, recogiendo esta doctrina la STS 3 de noviembre 1988 (núm. 1685) entiende que

«como señala la sentencia de la Sala de 29 de mayo de 1986 dictada en supuesto de embriaguez; en que no constaba las veces que al trabajador se presentó embriagado en su puesto de trabajo, ni la intensidad de la embriaguez, ni la repercusión en el puesto de trabajo, por lo que declaró el despido improcedente, tal criterio no es de aplicar en el supuesto de toxicomanía, pues:

a) para que la embriaguez sea justificativa del despido según la literalidad del precepto, ha de ser habitual ni lo qué ya se predica ‘per se’ de la toxicomanía;

b) no es discutible, la, importancia de la adicción a drogas ni su repercusión en un puesto de trabajo en que se ha de tratar con enfermos;

c) la trabajadora pudo adoptar cualquier decisión para propiciar la desaparición de su adicción ya que según los, hechos probados la drogodependencia de la actora hizo que fuera sancionada con suspensión de empleo y sueldo varias veces, con anterioridad a la drástica sanción de despido, que si puede comportar lamentablemente situación para ella evita en cambio las negativas consecuencias que pueda producir para los enfermos que haya de atender.

Dado todo ello es claro que el supuesto es incardinable en el previsto en el artículo 54 núm. 2, f) del ET y no en el de su artículo 52 a) que se refiere a ineptitud para el trabajo, pues es claro que tal ineptitud sin duda existente para la actora, es resultado de toxicomanía que repercute gravemente en el desempeño de su tarea y le es imputable, sin que la recurrente haya pretendido por vía adecuada rectificación fáctica, y siendo evidente que la drogodependencia se refiere a momentos anteriores al despido, y que no se ha acreditado la actora esté curada de su afección ni pueda presumirse su curación en vista de los antecedentes que reflejan los hechos probados de la sentencia».

La STSJ Galicia 30 de septiembre 2019 (rec. 576/2019) entiende que el hecho de que el trabajador «olía a alcohol»,

«ni significa inexorablemente que hubiera bebido, ni mucho menos que, de haberlo hecho, hubiera influido en su trabajo (y es desde tal punto de vista desde el que se entiende la alusión de la juzgadora de instancia a la trascendencia de la falta de aportación de las grabaciones de seguridad de la nave que permitirán contrastar los testimonios con la actuación del trabajado que critica el recurso, postura empresarial que entra dentro de los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios probatorios)».

En relación a la carta de despido, la STS 21 de mayo 2008 (rec. 528/2007) en los casos de consumo de cannabis, no es preciso indicar las fechas concretas de consumo, especialmente porque, atendiendo a las particulares circunstancias,

«la carta de despido es suficiente; pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren».

En relación a la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario y comportamiento fuera del tiempo y lugar de trabajo

La jurisprudencia ha admitido la procedencia del despido disciplinario por las siguientes conductas fuera del lugar y tiempo de trabajo:

  • Apropiación de productos en otro supermercado de la misma empresa en que prestaba servicios la trabajadora (STS 21 de septiembre 2017, rec. 2397/2015 – un comentario crítico aquí).
  • Ofensas verbales y físicas a otros trabajadores en la comida de Navidad de la empresa (STS 31 de mayo 2022, rec. 1819/2020 – una síntesis aquí)
  • Utilización del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral, desobedeciendo instrucciones expresas (STS 15 de septiembre 2020, rec. 528/2018)
  • Competencia desleal a la empresa (SSTS 6 de abril de 2022, rec. 834/2019; y 21 de diciembre 2021, rec. 1090/2019 – una síntesis de ambas aquí).
  • La condena penal que conlleva el ingreso en prisión (STS 24 de abril de 2018, rec. 1351/2016 – una síntesis aquí).
  • Vigilante de seguridad condenado por un delito doloso cometido cuando no estaba desempeñando sus funciones y que, debido a ello, pierde su habilitación (STS 2 de noviembre 2022, rec. 2513/2021 – un comentario crítico en esta entrada).

 

 

 

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Despido disciplinario y teletrabajo

STSJ Madrid 24 de enero 2022 (rec. 872/2021) incumplimiento grave y culpable de la trabajadora por acreditación de amplios períodos de inactividad por desconexión a lo largo de la relación laboral en teletrabajo durante el año 2021. En concreto, en la carta de despido se imputaba a la actora que a lo largo de sus jornadas tiene numerosos y extensos períodos de ausencia, sin actividad alguna en su ordenador, y sin motivo justificado, lo que supone que las horas de tiempo efectivo que registra la trabajadora en la herramienta de marcajes no se ajustan a la realidad de las horas realmente trabajadas. La carta reproduce extensamente (9 páginas) un análisis de los registros de las jornadas laborales y de las conexiones y desconexiones del ordenador de la actora durante sus jornadas laborales. En definitiva, se imputa a la trabajadora que tiene ausencias injustificadas de su puesto de trabajo (en teletrabajo) con amplios períodos de inactividad a lo largo de sus jornadas, y que los períodos de inactividad los registra como de trabajo efectivo.

Sobre el teletrabajo veáse en esta entrada

 

 

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Despido disciplinario y derecho a la desconexión digital

Véase al respecto en este enlace de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

 

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Despido disciplinario y COVID-19

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

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Despido disciplinario: formalidades

Formalidades: Audiencia previa del trabajador (art. 7 Convenio núm. 158 OIT)

El art. 7 del Convenio núm. 158 OIT establece que

«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad«.

 

El art. 7 Convenio núm. 158 OIT y la adecuación del ordenamiento interno

La STS 4 de noviembre 1987 (núm. 2019) entiende que la conciliación previa es una respuesta suficiente mientras el legislador da respuesta al contenido del citado convenio. Y la Sala IV en la sentencia 8 de marzo 1988 (núm. 218), refiriéndose al contenido del citado artículo, afirma que el mismo viene a

«introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión».

En relación a esta cuestión la STS 31 de enero 1990 (núm. 111) entiende que

«según ha reiterado la Sala las normas del convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno (sentencia de 8 de marzo de 1988), existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador (sentencia de 4 de febrero de 1987)».

Manteniendo un criterio contrario a la aplicación del art. 7, la STSJ Asturias 18 de junio 2019 (rec. 1039/2019) establece que

«la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la O. I. T., debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impida preparar la acción impugnatoria.»

El texto legal y la jurisprudencia exigen, para la eficacia de la comunicación, que sea por escrito y que contenga la expresión de las causas del despido, con el fin de que el trabajador conozca los motivos y la fecha del despido; no se añaden otros requisitos formales, siempre que se cumpla el fin de tutela de los derechos del trabajador.

La sentencia de instancia examinó la jurisprudencia sobre los requisitos de la comunicación, en los mismos términos vistos, y concluye con acierto, que concurrieron en el presente caso porque la actora recibió la comunicación enviada en nombre de quien era su empleador»

La STSJ Cataluña 16 de enero 2014 (rec. 4441/2013) afirma que el ET

«establece suficientes garantías en materia de procedimiento disciplinario para el trabajador, sin que quepa la aplicación directa del precepto del convenio de la OIT que alega el recurrente en la medida en que, como alega la parte impugnante, el mismo se remite a las legislaciones nacionales para su trasposición (STS 08/03/1988), por lo que no cabe su aplicación directa»

En esta línea también, la STSJ CLM 20 de marzo 2012 (rec. 212/2012), establece lo siguiente:

«Es cierto que el art. 7 del indicado convenio, establece que ‘no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad‘. Ahora bien, tal regulación no puede entenderse fuera del marco de la regulación nacional, que reserva la audiencia previa al despido para cierto tipo de trabajadores que por su representación legal o sindical son acreedores de especial protección, sin perjuicio de lo que se disponga en la negociación colectiva para sectores o empresas particulares. Ello es posible porque en última instancia, la defensa del trabajador, incluida la averiguación de los hechos con un sistema procesal riguroso que contempla un específico régimen probatorio al respecto, se remite al proceso judicial, en el que con plenas facultades de defensa el trabajador puede hacer valer sus tesis. En cualquier caso, debe igualmente recordarse que tradicionalmente se ha venido entendiendo que las posibilidades de alegación y defensa no solo se hacen efectivas en sede judicial, sino también con carácter previo en las actuaciones preprocesales. Ninguna consecuencia relevante puede derivarse entonces de aquel precepto, salvo que se quisiera dejar sin efecto la legislación nacional».

La STSJ Cantabria 7 de febrero 2008 (rec. 29/2008) sostiene que no puede entenderse que el art. 7 C158 exija más garantías qué las ya establecidas por la normativa actualmente vigente. 

«Entiende esta doctrina que la forma impuesta por el Art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige al empresario expresar los hechos que motivan el despido, esto es, las razones que le mueven a efectuar una declaración de voluntad enderezada a poner termino a la relación laboral y la fecha a partir de la cual aquella voluntad extintiva será eficaz. Por tanto, lo importante es que con los datos que obran en la carta de despido el trabajador tenga los elementos de juicio suficientes para articular una correcta defensa en sede judicial, y, en razón de ello, la expresión de los hechos que pueden constituir la causa sancionable con despido es un requisito necesario para que el trabajador pueda conocer el incumplimiento que se le imputa y pueda hacer frente a tales cargos de una manera eficaz, de tal manera que si el trabajador formula demanda por despido, son aquellos hechos los que van delimitar la controversia judicial, de acuerdo con el Art. 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido», evitándose así un desequilibrio en la futura actuación del trabajador.

Esta exigencia ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos (hechos), sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero de 1988- cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera en las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 2000 .

Esta misma doctrina viene manteniendo que lo mismo sucede cuando la comunicación de despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido (STS de 28 de abril de 1997); en esta misma línea, considera que no es exigible que en la carta de despido se contenga la calificación jurídica de los comportamientos y de la conducta que se imputa al trabajador y, en razón de ello, no es menester efectuar una remisión expresa a alguno de los supuestos tipificados como causas de despido por el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , como pretende la recurrente (STS de 14 de junio de 1.990), de ahí que entre los requisitos exigidos en las demandas por despido, además de la fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo, solamente se exija la expresión de «los hechos alegados por el empresario», sin que sea preciso incorporar los fundamentos de derecho, como en general acontece con la generalidad de las demandas en el proceso laboral, donde alcanza su máxima expresión el brocardo ‘da mihi factum, dabo tibi ius‘».

 

Y, con posterioridad a la sentencia del TSJ de Baleares, sin ánimo de exhaustividad, pueden citarse los siguientes pronunciamientos:

La STSJ Com. Valenciana 21 de noviembre 2023 (rec. 1984/2023), entiende que el art. 7 C158 OIT no es de aplicación directa si existe hay un posterior desarrollo normativo interno y, por lo tanto, en la medida que el ET no lo prevé, no puede exigirse a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador en caso de despido. En concreto, afirma lo siguiente:

«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad».

La STSJ CLM 19 de octubre 2023 (rec. 634/2023), rechaza que deba exigirse la audiencia previa. En concreto, alcanza esta conclusión siguiendo el criterio de la sentencia de la misma sala de 20 de marzo 2012 (rec. 212/2012), en donde se señalaba que la regulación derivada del art. 7 C158 OIT

«no puede entenderse fuera del marco de la regulación nacional, que reserva la audiencia previa al despido para cierto tipo de trabajadores que por su representación legal o sindical son acreedores de especial protección, sin perjuicio de lo que se disponga en la negociación colectiva para sectores o empresas particulares. Ello es posible porque en última instancia, la defensa del trabajador, incluida la averiguación de los hechos con un sistema procesal riguroso que contempla un específico régimen probatorio al respecto, se remite al proceso judicial, en el que con plenas facultades de defensa el trabajador puede hacer valer sus tesis. En cualquier caso, debe igualmente recordarse que tradicionalmente se ha venido entendiendo que las posibilidades de alegación y defensa no solo se hacen efectivas en sede judicial, sino también con carácter previo en las actuaciones preprocesales. Ninguna consecuencia relevante puede derivarse entonces de aquel precepto, salvo que se quisiera dejar sin efecto la legislación nacional».

Criterio que reitera en la STSJ CLM 5 de abril 2024 (rec. 277/2024)

La STSJ CyL\Burgos 11 de octubre 2023 (rec. 629/2023) entiende que se cumple con el requisito del art. 7 C158 OIT si la empresa pide explicaciones al actor sobre los hechos del despido antes de su notificación y le entrega la carta extintiva con suficiente detalle como para permitirle tomar conocimiento de los mismos y defenderse de la decisión de la empleadora en el proceso judicial. De este modo quedan «cubiertas las condiciones de comunicación y audiencia que impone la normativa indicada».

Nuevo! A partir de esta doctrina, la STSJ\CyL Burgos 1 de febrero 2024 (rec. 819/2023) entiende que «A la hora de interpretar la norma discutida [art. 7 C158 OIT] debe tenerse en cuenta que, por un lado, el precepto no habla de audiencia, sino del ofrecimiento de la posibilidad de defenderse, y, en segundo lugar, que el art. 1 del convenio se remite a la legislación nacional a la hora de dar efecto a sus disposiciones».

Defendiendo la adecuación del ordenamiento interno, Nuevo! STSJ Murcia 20 de febrero 2024 (rec. 507/2023).

La STSJ Murcia 12 de marzo 2024 (rec. 837/2023) afirma:

«Entendemos que la exigencia de que se dé audiencia al trabajor con carácter previo a que se lleve a cabo el despido, no es algo que pueda aplicarse «ex post» por una sentencia, pues no cumpliría con la finalidad pretendida por la norma, sino que debe preveerse por la legislación, acuerdos o laudos arbitrales a efectos de que el empresario tenga la obligación de darle dicha audiencia previa y cumplirse la finalidad de la norma que no es otra que el empresario tenga oportunidad de conocer la versión de los hechos del trabajador y tenga elementos suficientes para sopesar si existen razones para despedirlo. Por ello entendemos que la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida relativa a la no aplicación directa del convenio núm. 158 de la OIT (STS 4-11-1987, y 31-1-1990) es plenamente vigente a pesar de la entrada en vigor de la LTAI, dado que para aplicar una norma Internacional debe estarse al tenor de la misma»

Nuevo! La STSJ Andalucía\Granada 11 de abril 2024 (rec. 1095/2023) afirma:

«del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 que se hace referencia a la posibilidad de darle traslado para que pueda defenderse de los cargos que se le imputan aparece debidamente recogido en la necesidad de que la carta de despido contenga unos requisitos básicos y de forma que permita al trabajador poder defenderse de los hechos imputados, por lo tanto con la legislación nacional que obliga a que la carta de despido contenga tales requisitos formales se está dando debido cumplimiento a dicho Convenio Internacional, a efectos de evitar la indefensión del trabajador»

Nuevo! STSJ País Vasco 23 de enero 2024 (rec. 2407/2023) sostiene que

«queda suficientemente salvaguardado en la garantía de defensa que preconiza el procedimiento sancionador, con su carta escrita estricta y comunicada, frente a la que se presentan las impugnaciones oportunas en la vía judicial social u otras.

En resumidas cuentas, entendemos que la comunicación ofrecida por la empresarial al trabajador, poniendo en conocimiento el uso indebido de la información confidencial con beneficio propio y perjuicio de terceros y, por lo tanto, incumpliendo los deberes de confidencialidad y protección de datos de carácter personal, supone una transgresión de la buena fe contractual, cuyo conocimiento del trabajador, y en los motivos de su conducta, supuso claramente un ofrecimiento de posibilidad de defensa real que satisface también el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT».

Nuevo! STSJ País Vasco 21 de mayo 2024 (rec. 897/2024) sostiene que el ordenamiento interno da cumplimiento al art. 7 C158 al exigir la comunicación de la extinción través de la carta de despido. En concreto afirma:

«lo cierto es que lo buscado en ese artículo 7 es que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados y que, por tanto, estos cargos deban expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. Lo cual implica inexorablemente un estudio de la carta de despido como forma y manera de presentar los cargos a los que se comunica, informa y detalla, sin ambigüedad, ofreciendo con ello la posibilidad de defenderse realmente mediante una carta suficiente y certera, que en nuestro supuesto de autos, y también en la aplicación de nuestro derecho nacional, contiene a todas luces nuestra actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin exigencia de cambio legislativo que preconice una especie de expediente contradictorio que tan solo se prevé para las representaciones sindicales o previsiones de Convenio Colectivo»

 

Y, en la instancia (entre otras):

La SJS\2 Burgos 1 de junio 2023 (rec. 826/2022) afirma:.

«el Convenio OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, (núm. 158) adoptado con fecha 22 de junio de 1982, contiene una serie de disposiciones que no son directamente ejecutables, sino a través de la legislación nacional, siendo indudable que nuestra legislación ha dado respuesta a las previsiones del Convenio; como ha dicho al respecto la STSJ Madrid 1 de marzo 2021, rec. 596/2020, » el Convenio no es una norma de directa aplicación (self executing)sino que ha de ser incorporado al ordenamiento por cadaEstado mediante la legislación nacional», salvo, claro está, que se incorpore por Convenios colectivos, laudos arbitrales o decisiones judiciales, o incluso contrato individual, y siempre en consonancia con «la práctica nacional», lo que ha declarado el Tribunal Supremo respecto de este Convenio 158 en sentencias de 31 de enero de 1990 (RJ 1990, 801) ROJ: STS 17047/1990 y 4 de noviembre de 1987 ROJ: STS 16626/1987, confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno.» En la legislación española está prevista la existencia previa del expediente contradictorio para los representantes sindicales, caso que no concurre en el supuesto de la actora, (art. 55 ET)».

 

 

Improcedencia por incumplimiento del art. 7 Convenio núm. 158 OIT

La STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) ha declarado la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se ha cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT (puede accederse a una versión en castellano – no oficial – llevada a cabo por el ponente, que integra un párrafo modificado, en respuesta a un recurso de aclaración de la empresa, aquí).

Un comentario crítico a esta sentencia aquí; y un análisis de los efectos posteriores en esta entrada y en esta entrada.

La STSJ Extremadura 15 de septiembre 2023 (rec. 326/2023)

«El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».

Nuevo! La STSJ Asturias 28 de mayo 2024 (rec. 729/2024) declara la improcedencia de un despido disciplinario por incumplimiento de la audiencia prevista descrita en el art. 7 C158 OIT. En concreto afirma:

«la falta de audiencia previa al despido disciplinario, alegada en la demanda, infringe el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, directamente aplicable por su claro tenor literal. El incumplimiento del trámite, sin embargo, no puede llevar aparejado un efecto distinto del fijado para la desatención de los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 ET: la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el art. 56.1 ET».

En la instancia, siguiendo la doctrina del TSJ de Baleares, la SJS/1 Mataró 11 de abril 2023 (núm. 119/2023) declara la improcedencia de un despido por incumplimiento del art. 7 del C158 de un trabajador cuya conducta, en opinión de la propia Magistrada, podría ser calificada como justificativa del despido.

 

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No improcedencia por incumplimiento del art. 7 C158 OIT (y sí posible indemnización de daños y perjuicios)

La STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022) entiende que

«El resultado por tanto es que el despido se produjo incumpliendo lo exigido en el artículo 7 del convenio 158 de la OIT, norma aplicable directamente al caso y que fue alegada en la instancia.

La cuarta cuestión que entonces surge es si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido. El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente «cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1». La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente «en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores». La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, salvo cuando «el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical», o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo.

Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero.

Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.

Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:

-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;

-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.

Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado».

Doctrina que se reitera en las Nuevo! SSTSJ Madrid 18 y 24 de julio 2024 (rec. 123/2024; rec. 1089/2023)

Siguiendo esta doctrina, STSJ Navarra 6 de marzo 2024 (rec. 81/2024), tras mantener que la audiencia previa es un requisito exigible, afirma que «si el despido posteriormente es declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable».  Añadiendo (como el TSJ de Madrid) que esta indemnización «incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido».

En términos similares, las SSTSJ Navarra 14 y 19 de marzo 2024 (rec. 440/2023; rec. 2/2024); y, admitiéndola como una de las opciones posibles, CyL\Valladolid 3 de junio 2024 (rec. 1273/2024)

Y siguiendo la doctrina del TSJ de Madrid (en lo que al rechzao de la improcedencia por incumplimiento de este requisito se refiere), la STSJ Galicia 5 de abril 2024 (rec. 384/2024); y País Vasco 21 de diciembre 2023 (rec. 2085/2023)

 

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No aplicación del art. 7 C158 OIT

La STSJ Cataluña 7 de julio 2023 (rec. 1749/2023)

«El órgano judicial de instancia recuerda al actor que el citado artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, si bien plantea la necesidad de que cualquier trabajador despedido pueda conocer los cargos que se le imputan antes de ser despedido, acto seguido recoge una excepción por la que libera a su empleador de esta exigencia cuando se trate de despidos disciplinarios en el sentido estricto del término (incumplimientos laborales).

Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad».

Reitera esta doctrina la STSJ Cataluña 10 de noviembre 2023 (rec. 2927/2023). Además, en este caso, se da la circunstancia de que el actor estaba afiliado al sindicato UGT y por ello se dio audiencia con carácter previo al despido y pudo a través del mismo realizar las oportunas alegaciones frente a las imputaciones contenidas en la carta de despido. Reitera esta doctrina también Nuevo! las SSTSJ Cataluña 19 de enero 2024 (rec. 3734/2023); 21 de febrero 2024 (rec. 5150/2023); y 4 de julio 2024 (rec. 3853/2023); y Galicia 8 de mayo 2024 (rec. 869/2024).

 

Y, en la instancia, entre otras, puede destacarse la SJS\1 Ponferrada 26 de abril 2023 (rec. 32/2023) afirma

«al margen de que desconocemos si la citada sentencia [STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022)] reviste firmeza o no y a la espera de que el legislador español incorpore dicha previsión al ordenamiento jurídico nacional, lo cierto es que el tribunal insular la aplicó en un caso de despido por acoso sexual, donde prevaleció el hecho de que no sólo se imputase una conducta vinculada al ámbito laboral sino con incidencia, también, en el personal».

 

 

 

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Cumplimiento por la empresa de la audiencia previa

Nuevo! La STSJ Galicia 4 de abril 2024 (rec. 503/2024), siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), afirma

«…hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de «posibilidad de defenderse de los cargos formulados». En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un «expediente contradictorio», de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida». Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto a nuestro entender, pues después del accidente acaecido, la responsable de recursos humanos, como antes precisamos, y como consta en los Hechos declarados probados, habló con los dos trabajadores para conocer su versión de los hechos»

Nuevo! La STSJ Andalucía\Granada 25 de abril 2024 (rec. 1169/2023) entiende que se cumple con el requisito de la audiencia previa si la empresa ex art. art. 64.4. c) ET ha remitido comunicación del despido a los representantes de los trabajadores («la trabajadora recurrente, estuvo defendida antes de adoptar la decisión ejecutiva de ser despedida, en su consecuencia, no existe indefensión»).

Nuevo! La STSJ Navarra 19 de marzo 2024 (rec. 2/2024), entiende que se cumple la audiencia previa en un supuesto en el que el despedido fue convocado por el gerente de la empresa para tomar parte en una reunión que se llevó a cabo en su presencia y conjuntamente con el delegado sindical, en la que se le advirtió de las posibles consecuencias disciplinarias que podrían derivarse de su abandono unilateral, respondiendo el trabajador que ya había realizado todas las horas que le correspondía hacer.

Nuevo! La STSJ Baleares 5 de febrero 2024 (rec. 473/2023) entiende que, aunque no se ha cumplido con un expediente contradictorio formal, este requisito puede darse por cumplido si el trabajador afectado ha tenido la oportunidad de presentar un comunicado, dirigido – entre otros – a la Dirección de la empresa, para exponer su versión con anterioridad al despido.

La SJS\1 Soria 11 de julio 2023 (rec. 232/2023) entiende que se da cumplimiento al requisito de la audiencia previa del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT, en un caso en el que

«antes de que se le entregara la carta de despido, se le concedió la posibilidad de explicarse sobre los hechos que se le atribuían. En concreto, la coordinadora Sra. Teresa relata detalladamente cómo se reunió con el actor y le pidió explicaciones sobre la «zumera», a lo que el actor respondió admitiendo que había bebido «un culín» en dos ocasiones y que lo habían visto dos compañeras. La demandada aporta también registro sonoro de dicha conversación en el que se constatan tales extremos. En consecuencia, el despido no contraviene lo dispuesto en el convenio 158 OIT»

 

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Supuestos que exoneran la obligación de audiencia previa 

Nuevo! La STSJ Cataluña 26 de junio 2024 (rec. 6632/2023), sin necesidad de entrar en el debate sobre la aplicabilidad preferente y directa del C158 entiende que las circunstancias del caso exoneran a la empresa de la eventual obligación de dar audiencia previa. En concreto afirma,

«entendemos que la empresa ha actuado correctamente, en cuanto a cuestiones formales se refiere, en la medida en que-en nuestra opinión- en el supuesto de que fuera directamente aplicable dicho artículo 7 (extremo que no analizamos en esta sentencia), en el presente caso concurriría la excepción que el mismo prevé cuando señala que no es preciso que la empresa ofrezca la posibilidad de que quien va a ser sancionado dé explicaciones de sus actos previas al despido cuando » no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»: resulta que en el presente caso entendemos que a la vista del supuesto concreto que estamos analizando, dado el hecho de que nos encontramos con dos mujeres que han sido objeto de acoso, y teniendo también en cuenta que el trabajador que iba a ser despedido se encontraba de vacaciones (…) y podría prescribir la falta, es aceptable entender que dicha situación debe ser considerada como constitutiva de la excepción que a la audiencia previa al despido prevé el propio art. 7 del Convenio. Ello nos lleva a la conclusión de que es irrelevante analizar la aplicación de la norma en discusión, en la medida en que de hacerlo tampoco llevaría a ninguna conclusión diferente de la que hemos alcanzado en los párrafos anteriores, por no ser obligatoria la audiencia previa en el presente caso»

 

 

 

 

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Formalidades: descripción de los hechos que motivan el despido

El despido está configurado de un modo directo, exigiéndose que el empresario exteriorice su decisión mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales (sin perjuicio de la facultad reconocida a la autonomía colectiva para establecer otras exigencias formales), consistentes en la comunicación al trabajador, mediante la denominada “carta de despido”, de los motivos por los que decide resolver el contrato así como la fecha a partir de la cual tendrá efectos.

La STS 3 de octubre 1988 (núm. 1487) el ET,

“al establecer que en la carta de despido han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (…), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

A la luz de esta doctrina, la STS 24 de abril 1997 (rec. 1076/1996) afirma que no puede entenderse que se ha dado cumplimiento a la misma si

«la comunicación del despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido».

Pronunciamiento que añade que

«la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que – al ser aquéllos ciertos – la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso».

Recogiendo esta doctrina la STS 2 de julio 2020 (rec. 728/2018) entiende que la doctrina jurisprudencial opta por «el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa».

Más recientemente, la STS 7 de junio 2022 (rec. 1969/2021), reiterando esta doctrina, afirma:

«La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala…, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador» (STS 28 de abril 1997, rec. 1076/1996. En el mismo sentido: STS 18 de enero 2000, rec. 3894/1998).

Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS 12 de marzo 2013; rec. 58/2012, a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos – los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa»; finalidad que no se cumple «cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que «Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido».

2.- La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a la conclusión estimatoria del recurso. La carta de despido no contiene hechos concretos, sino un reproche genérico («realización de otra actividad incompatible con la situación» y que «ha estado prestando servicios en otro establecimiento de hostelería») que no se concretan en orden a su contenido y a sus circunstancias temporales y materiales, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido «en estos días», con referencia a la situación de incapacidad temporal y en un determinado bar. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide, además, la articulación de prueba en contrario. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la STS de 20 de marzo de 1990, necesaria para tener por cumplidas las exigencias derivadas del precepto que se reclama infringido.

Por otra parte, no puede admitirse el argumento que señala que, al haberse acreditado los hechos, el actor los conocía y pudo articular su defensa frente a ellos, pues, como ya dijo la STS 28 de abril 1997, rec. 1076/1996, se trata de un «razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador», limitando su defensa y «consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso».

En relación a la posible ampliación de la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a las particularidades de la descripción de los hechos que motivan el despido en caso de consumo de cannabis, ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades: fecha de efectos del despido

En la sucesión de contratas la fecha a tener en cuenta es la del cese efectivo y no cuando el trabajador tuvo conocimiento cambio contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

 

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Formalidades: notificación al trabajador

La doctrina del TS sobre esta cuestión es que no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985).

Así, la STS 12 de marzo 1986 (núm. 361) ha establecido que

«A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y

B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley».

De modo que, como apunta la STS 23 de mayo 1990 (núm. 809)

«la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante».

En términos similares, la STSJ Cantabria 10 de diciembre 2019 (rec. 888/2019) entiende que

«no es oponible la falta de notificación efectiva del despido disciplinario al actor. Con independencia de que, efectivamente, el mismo no pudo ser notificado al trabajador, lo cierto es que el defecto de comunicación fue por causas ajenas a la empresa, ya que la misma intentó llevar a cabo varias comunicaciones en el único domicilio que constaba en las nóminas.

Hay que tener en cuenta que, tal como se declara en la sentencia recurrida, la carta de despido fue remitida por la empresa demandada a la dirección proporcionada por el actor, que constaba en las nóminas, mediante burofax. Previamente, había intentado un requerimiento, también con resultado infructuoso.

Por tanto, la empresa demandada intentó efectuar dos comunicaciones en el domicilio que tenía de la parte actora, sin que exista constancia de que el trabajador hubiera comunicado a la empresa algún de cambio de domicilio.

En consecuencia, no se produce una infracción del art. 55.1 ET, que establece la obligación de notificar el despido y las causas del mismo, ya que en este caso se ha probado la diligencia de la empresa demandada para comunicar por escrito las causas del despido».

A su vez, en virtud de la STS 9 de noviembre 1988 (núm. 1741),

«La notificación del despido, efectuada por correo certificado con acuse de recibo, es válida y eficaz, ya que cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehuse de la carta, lo que supondría dejar a disposición de la parte el cumplimiento formal del requisito aludido».

Y, más específicamente, la STS 29 de enero 2020 (rec. 2578/2017) resuelve una controversia sobre el «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y este no puede ser entregado al trabajador. En concreto, entiende que no es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax, sino la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.

Un comentario crítico al respecto aquí

 

Notificación por whatsapp

La STSJ Galicia 20 de mayo 2021 (rec. 47/2021) entiende que

«La notificación del despido efectuada vía whatsapp, no puede considerarse que cumpla la previsión normativa contenida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, de que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, pues no todo lo enviado por esta vía puede ser considerado como una comunicación válida y, muchos menos, surtir los mismos efectos que una notificación por escrito clásica, en la que consta la firma del empresario o su representante y se acredita la recepción del trabajador de la misma, bien mediante su firma en la copia; firma de uno o varios testigos de que la carta de despido se ha entregado, caso de no querer o poder hacerlo el destinataria; acuse de recibo y certificado de contenido de la comunicación remitida por burofax, etc.

Además, esta forma de comunicación puede entrar en conflicto con derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la protección de datos, etc.

No puede exigirse al trabajador que, fuera del horario de trabajo, tenga la obligación de tener encendido el terminal de su propiedad, con conexión a internet, por existir el derecho a la desconexión digital.

Las comunicaciones realizadas por la vía señalada no cumplen con las condiciones exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para considerarse fehacientes, pues no dejan constancia de la recepción de la comunicación y por tanto no se puede demostrar que el destinatario la haya recibido, pudiendo obtenerse tan sólo la confirmación de la emisión, previa acreditación, y no de la entrega, pues basta que el destinatario haya bloqueado la recepción de mensajes de un emisor, o haya salido de un grupo, para que no pueda acreditarse la recepción del mensaje y de su contenido.

Por tanto, no existe constancia acreditada de la notificación del despido al trabajador por esta vía».

Más reacciones sobre el derecho a la desconexión digital en este enlace de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

La STSJ Cataluña 15 de octubre 2021 (rec. 2847/2021) se refiere a otro uso válido del whatsapp:

«En el supuesto enjuiciado la Juzgadora, como se puede fácilmente comprobar, ha dado valor de prueba documental y elevado a rango de hecho probado no solo el WhatsApp por el que se comunicaba a la actora que había sido despedida tras haberlo intentado por Burofax sin conseguirlo, sino también, la captura de pantalla de esa aplicación del teléfono del representante legal de la empresa, y a partir de ello, ha obtenido la antigüedad, la categoría profesional y el salario mensual de la actora. Por tanto, si la actora no ha impugnado esos datos obtenidos por WhatsApp, tal y como recoge el hecho primero, el mismo valor debe tener el WhatsApp por el que se le notificó la carta de despido y al que hace referencia el hecho segundo de los probados.

Determinada la validez y eficacia probatoria del WhatsApp, otra cuestión bien distinta es resolver si la empresa cumplió con los presupuestos que exige el art. 55.1 del TRLET para entender que le fue notificada en tiempo y forma. No existiendo la menor duda de que la empresa despidió a la actora por carta, ni que la carta contenía la causa de despido, sus efectos, y la firma de la empresa ni tampoco que el burofax fue enviado a la dirección que la actora en su día facilitó a la empresa, que la actora no la recogiera, no quiere decir que la empresa no se la notificara ni que una vez recibida la comunicación del servicio de correos, pues a la vista de ello lo intentó de nuevo por WhatsApp y también a través de diferentes llamadas telefónicas que nunca fueron contestadas, por tanto, que la actora no le fuere entregada el 5.07.19 en mano la carta de despido no fue por causa imputable a la empresa sino más bien por impedimento solo imputable a la trabajadora que se negó a recogerla -así lo debemos señalar ya que no consta que hubiere un error en la dirección ni la actora hubiere alegado causa que justificase su ausencia en dicho domicilio-, y como así lo entendió la Juzgadora de instancia, habiéndose notificado la carta en tiempo y forma, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada».

 

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Formalidades: ampliación de la carta de despido

Siguiendo la exposición de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 2660/2009)

«la ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales. Distinto es el caso, admitido por la jurisprudencia en una sentencia reciente (STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), de la inclusión en una única carta, junto a los hechos originarios del despido disciplinario, de otros hechos sancionables acaecidos en el momento en que se pretendió sin éxito la entrega de la carta que contenía el primer motivo».

 

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Despido disciplinario: otras formalidades (y garantías)

Formalidades despido disciplinario: Expediente contradictorio

En el marco de las garantías formales de los representantes de los trabajadores (legales y sindicales – art. 68 ET y 10.3 LOLS) se exige que, con carácter previo al despido, se abra un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, al resto de miembros de la representación a la que pertenece (arts. 55.1.3º ET y 10.3 LOLS).

En cuanto al colectivo de representantes a los que esta garantía es extensible ver en este epígrafe de esta entrada

En cuanto a la extensión temporal de esta garantía, debe valorarse “la fecha del conocimiento real por parte de la empresa de la condición de representante sindical con preferencia a la de la comunicación formal de dicho nombramiento”. STS 21 de julio 1987 (núm. 1555). Además, a pesar de no preverse expresamente en el art. 68.1.a) ET, la jurisprudencia ha admitido que el expediente contradictorio debe exigirse durante el año siguiente a la expiración del mandato. STS 18 de febrero 1997 (rec. 1868/1996).

Este procedimiento exigible siempre y cuando haya otros representantes de los trabajadores en el centro de trabajo donde presta sus servicios el trabajador afectado (STS 6 de julio 1990, núm. 1167).

Se trata de un trámite previo a la decisión extintiva que pretende proteger a los representantes frente a la facultad resolutoria del empresario, intentando la imparcialidad de la decisión de despedir al representante, así como la verdad material y la clarificación de los hechos. Esto es, opera como garantía frente a la arbitrariedad empresarial, pero que, a su vez, también posibilita la revisión de lo sucedido, y por tanto, la opción de reconsiderar (o atemperar) la decisión inicial y evitar actuaciones precipitadas (SSTS 4 de julio 1986, núm. 1175; y 26 de noviembre 1990, núm. 1425).

La jurisprudencia es partidaria de extender la protección relativa al expediente contradictorio a todos los supuestos de despido (esto es, por incumplimiento grave y culpable) y no sólo a los vinculados con el ejercicio de su mandato representativo, pues, afirma que “dicha garantía es independiente de cuál sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, (…) se trata de una garantía formal que no de contenido” (STS 18 de febrero 1997, rec. 1868/1996).

En cambio, no cabe extenderlo a otros supuestos extintivos más allá del despido (STS18 de junio 1993, rec. 2030/1993; 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996); y, negándolo también en un supuesto relativo a la audiencia de un delegado sindical, STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994).

Como establece la STS 13 de mayo 1988 (núm. 744), este trámite no puede limitarse a meros formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por éste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor y la audiencia del Comité de Empresa o de los delegados de personal, en su defecto.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario. La STS 18 de marzo 1991 (núm. 229), entre otras, entiende que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresión de alguna garantía defensiva del trabajador. Ni tampoco si no se lleva a cabo una actividad probatoria (STS 22 de enero 1991, núm. 32).

Tal flexibilización formal no impide, sin embargo, que se deba mantener lo esencial del procedimiento, como es el trámite de audiencia y la exigencia del principio contradictorio (STS 18 de febrero 1991, núm. 129). Elementos que, por otra parte, quedan garantizados siempre que al interesado se le ofrezca la posibilidad de defender sus derechos e intereses legítimos (STS 5 de febrero 1990, núm. 134).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los representantes del empleador en el comité de seguridad y salud no disfrutan de las garantías en caso de despido consistentes en la tramitación de expediente contradictorio y en la atribución de la opción al trabajador (STS 9 de diciembre 2021, rec. 1253/2019).

En relación al derecho de opción de los RLT véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Formalidades despido disciplinario: audiencia previa delegado sindical

En virtud de los arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, se prevé una audiencia previa al delegado sindical para los trabajadores afiliados a un sindicato que vayan a ser despedidos – y no en otros supuestos resolutorios. Según la STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994), la garantía de la audiencia al delegado sindical sólo puede exigirse en los supuestos de despido y no en otros supuestos resolutorios, añadiendo que

«El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables».

Esto es así siempre que al empresario le conste y siempre que exista delegado sindical en la empresa – no pudiéndose otorgar directamente al sindicato (entre otras, SSTSJ Extremadura 8 de mayo 2000, rec. 238/2000; y Murcia 21 de junio 2001, núm. 878/2001).

Por otra parte, sólo es preceptivo oír a los delegados sindicales nombrados conforme al artículo 10.3.3 LOLS (STS 25 de junio 1990, núm. 993).

Y, en el caso de que el centro de trabajo en el que se constituye la sección sindical tiene menos de 250 trabajadores, no debe darse audiencia al delegado de la sección sindical, pues, ese representante no goza de las prerrogativas previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) (SSTS 9 de mayo 2018, rec. 3051/2016; y 19 de julio 2018, rec. 496/2017). Criterio que se ratifica en la SSTS 30 de enero 2020 (rec. 3983/2017); 5 de febrero 2020 (rec. 4048/2017); 24 de junio 2020 (rec. 1386/2018); 2 y 24 de julio 2020 (rec. 823/2018; rec. 810/2018).

Siguiendo con la argumentación de la STSJ Murcia 21 de junio 2001 (núm. 878/2001)

«para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical (STC 292/1993, de 18 octubre y STC 84/1989, de 10 mayo). No es exigible la audiencia previa a otras personas distintas del delegado sindical, sin que la sentencia del TS de 1 de junio de 1992 (núm. 574) haya declarado que ante la falta de delegado sindical el trámite de audiencia previa al despido debe observarse con la sección sindical, cuya existencia en la empresa demandada, por otra parte, no ha resultado acreditada por el actor a quien incumbía la carga de la prueba sobre tal extremo. Pero es que, se insiste, aunque la sección sindical hubiera llegado a constituirse, lo que en ningún caso podría tener al frente como portavoz o representante es un delegado sindical nombrado conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS, dado el reducido tamaño de la plantilla laboral de la empresa, de la que el actor es el único delegado de personal»

Audiencia que debe entenderse como no cumplida si sólo se concede el plazo de un día, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado (STS 16 de octubre 2001, rec. 3024/2000):

«En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente «la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución» lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora».

El incumplimiento de este trámite de audiencia previa no comporta la calificación de nulidad del despido, sino su improcedencia (solución que con anterioridad a la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 había mantenido la STS 14 de junio 1988, núm. 975 – que cuenta con VP en contra).

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

 

 

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Despido disciplinario y mantenimiento de la función de representación de los representantes de los trabajadores

La STS 25 de abril 2023 (rec. 4371/2019), dictada en Pleno, entiende que la condición de representante de los trabajadores se pierde en el despido disciplinario mientras se resuelve la sentencia judicial.

Un comentario crítico en esta entrada

 

 

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Formalidades despido disciplinario: otras formalidades

La falta de notificación del despido al comité de empresa (ex art. 64.1.4 ET) no afecta a la validez formal del despido ni produce por tanto su nulidad, sino que es una simple falta administrativa (STS 31 de enero 1990, núm. ).

 

 

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Despido disciplinario existiendo acuerdo que proscribe la extinción ex arts. 51 / 52.c ET

En las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

 

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Despido tácito

Como expone la STS 12 de mayo 1988 (núm. 739),

«Se produce despido cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justificase las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: realización de la actividad laboral y abono de salario».

Siguiendo la argumentación de la SSTS 16 de noviembre 1998 (rec. 5005/1997) que recoge el acervo jurisprudencial, en relación a la determinación sobre la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debe tenerse en cuenta que:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos … en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (STS/Social 4-VII-1988).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito – en contraposición al expreso, documentado o no – es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5- V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyente» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990). Recogiendo también este criterio más recientemente, STS 1 de junio 2004, rec. 3693/2003).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (STS/Social 4-XII-1989).

Un supuesto, entre muchos, en los que se entiende que no concurre un despido tácito en la STS 3 de octubre 1990 (núm. 1290).

En relación al despido tácito en el concurso, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido tácito: contrato fijo-discontinuo

La STS 28 de junio 2018 (rec. 159/2017), se refiere a una situación de reiterada falta de llamamiento de una trabajadora, que ejercita casi dos años después acción resolutoria del contrato por falta de ocupación efectiva (y la empresa alega que el notable descenso de la actividad de la empresa demandada hizo imposibles los llamamientos). La sentencia concluye que nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios. De modo que, era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido. En concreto afirma:

“No cabe que, producida la extinción del contrato por falta de llamamiento, se accione meses después, contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del  art. 50  ET como pretende la actora con base en supuesta falta de ocupación efectiva, que es obvia ante una falta de llamamiento”.

Sobre el trabajo fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Régimen normativo de la Contratación Temporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo Contrato Fijo-Discontinuo«

Sobre el llamamiento tardío e improcedencia en el fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada; sobre caducidad y contrato fijo-discontinuo en este epígrafe de esta entrada; y sobre el cálculo de la indemnización por despido improcedente en el contrato fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada.

 

 

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Despido tácito: baja en Seguridad Social de trabajador en IT que llega a los 545 días

La STS 15 de marzo 2022 (rec. 3031/2020), tras repasar la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de despido tácito, rechaza que la baja de la empresa de un trabajador que, estando en IT, alcanza los 545 días pueda recibir tal calificación. En concreto, afirma,

«En el supuesto enjuiciado, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal de 545 días naturales desde la baja médica. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario».

 

 

 

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Despido tácito: empleadas del hogar

La STS 14 de febrero 2022 (rec. 4897/2018) a partir de la doctrina sobre el despido tácito (STS 4 de julio 1988 – ver al respecto en el epígrafe supra), entiende que es despido tácito (y no abandono) de empresario a empleada de hogar si se produce la baja en la Seguridad Social sin mediar comunicación ni formalidad alguna. En concreto, afirma

«El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos … en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (…).

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito – en contraposición al expreso, documentado o no – es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada -, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que , sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora.

3.- Y partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de declararse improcedente, sin que a ello obste que estemos ante una relación laboral especial de empleados del hogar, pues las consecuencias derivadas de tal despido serán las previstas en el art. 11 del RD. 1620/2011 antes transcrito, respecto a la indemnización a abonar a la trabajadora que será la prevista en dicha norma, equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicado por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades; siendo las demás consecuencias de la extinción las previstas en el art. 56.1 ET».

 

 

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Despido sub iudice y nuevo despido (despido ad cautelam)

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Extinción en relación laboral de penados en instituciones penitenciarias

La doctrina jurisprudencial sobre la extinción de este colectivo está recogida en la STS 19 de septiembre 2023 (rec. 3351/2022) en la que debe dilucidarse si procede el abono de una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la anulación de la extinción de una relación laboral especial de penados en instituciones penitenciarias (concluyendo que, aunque no sean aplicables las reglas laborales sobre el despido, además de la readmisión, debe abonarse el importe de los salarios dejados de percibir – y sin que sea preciso que las consecuencias del anómalo comportamiento como empleadora del organismo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo hayan de depurarse a través del cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración; ni tampoco la aplicación directa – sí analógica – de una parte de las consecuencias previstas por la legislación laboral común para el despido improcedente).

-La STS 5 de mayo 2000 (rec. 3325/1999):

La STS 5 de mayo 2000 (rec. 3325/1999), invocada por la impugnación al recurso, interpreta normas ya derogadas y concluye que en esta relación especial no tiene lugar la figura del despido:

En el presente caso ocurre que el Reglamento Penitenciario no contiene ninguna remisión expresa a la normativa del Estatuto de los Trabajadores reguladora del despido (artículos 54 y siguientes). Siendo claro que el envío a la Ley de Procedimiento Laboral que se contiene en el transcrito artículo 134.5 no puede contradecir el núm. 4 del mismo precepto pues una interpretación racional del núm. 5 conduce a considerar que se está refiriendo a cuestiones litigiosas de carácter sustantivo que previamente hayan sido acotadas por las previsiones directas o por reenvío del Reglamento Penitenciario. Y es que el despido es una figura de derecho material o sustantivo y regulado en los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, aunque la Ley de Procedimiento Laboral, además de regular la modalidad procesal correspondiente, en sus artículos 103 y siguientes, reproduzca en parte el contenido de ley sustantiva.

Por otra parte, el artículo 152 del Reglamento Penitenciario contiene diversas causas de extinción de esta relación laboral especial, entre las que no figura el despido. […] Por lo tanto, no puede imputarse la extinción de esa relación laboral especial derivada de un acuerdo de la Junta de Tratamiento a la voluntad unilateral del Organismo Autónomo que ocupa la posición de empleador.

-La STS 25 de septiembre 2000 (rec. 3982/1999)

La STS 25 septiembre 2000 (rec. 3982/1999) se limita a aplicar la doctrina de la de 5 mayo 2000 (rec. 3325/1999), insistiendo en que el Organismo Autónomo que ocupa la posición de empleador no puede considerarse autor de despido alguno.

-La STS 5 de mayo 2006 (rec. 728/2005).

La STS 5 de mayo 2006 (rec. 728/2005), por razones similares a las expuestas respecto del despido, descarta que quepa aplicar a este tipo de contrato el régimen salarial previsto en el convenio colectivo o en el Real Decreto de Salario Mínimo Interprofesional:

La aplicación de los anteriores preceptos, singulares de la relación laboral especial del penado en el centro penitenciario, determina la desestimación de una pretensión que se basa simple y sustancialmente en la aplicación al contrato de trabajo del interno de las normas establecidas con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores. El artículo 1.4 del RD 782/2001 , establece que las normas de la legislación laboral común sólo serán aplicables a la relación especial que examinamos en los casos en que se produzca una remisión expresa, lo que no ha acontecido en el presente supuesto, en el que no existe un reenvío expresivo de que el trabajo del interno ha de ser remunerado conforme lo dispuesto en convenio colectivo o en el artículo 27 ET regulador del salario mínimo interprofesional, y esta remisión no aparece tampoco en la ley general penitenciaria, ni en ninguna otra norma de desarrollo.

-La STS 11 de diciembre 2012 (rec. 3532/2011).

La recurrida se remite a la STS de 11 de diciembre de 2012 (rec. 3532/2011), que insiste en la inaplicación de los efectos del despido improcedente. Son dos los núcleos argumentales que interesa resaltar.

Primero.- Para clarificar que la decisión extintiva, no identificable con un despido, se sujeta a las exigencias de todo acto administrativo, incluyendo una necesaria motivación. Su ausencia «hace anulable el acto, por tratarse de un vicio de anulabilidad que ha producido indefensión al administrado, con conculcación del derecho constitucional de tutela, y tal y como asimismo prescribe el artículo 63.2 (LJCPAC)».

Segundo.- Para descartar que la ilegalidad del cese pueda comportar la traslación de las consecuencias propias del despido: «estimamos en parte el recurso de igual clase del trabajador en el sentido de considerar que el acto extintivo no fue conforme a Derecho y, siendo nulo, deberá reponer la relación laboral especial al momento anterior de su extinción, sin que quepa aquí efectuar pronunciamientos propios de la declaración de improcedencia del despido disciplinario».

-La STS 31 de enero 2019 (rec. 1243/2017).

La STS 31 de enero 2019 (rec. 1243/2017) también resuelve sobre el contenido del acto administrativo de resolución de la relación laboral, pero no sobre el derecho a la indemnización. Considera que la cuestión ya está zanjada por la STS 11 diciembre 2012 (rec. 3532/2011), cuya argumentación reproduce. Recalca asimismo que «el RD 782/2001 no hace remisión alguna a la legislación laboral en materia de extinción de esta relación laboral especial». A falta de regulación expresa sobre las consecuencias del cese, por tanto, reitera que ha de acudirse a la legislación reguladora del procedimiento administrativo.

-La STS 19 febrero 2020 (rec. 3530/2017).

La STS 19 de febrero 2020 (rec. 3530/2017) considera inexistente la contradicción entre las resoluciones contrastadas en las que se debate sobre la remuneración aplicable. En sus argumentaciones aparece la de que «la sentencia de contraste se refiere al sistema legal que ha de determinar el salario computable en esta relación laboral de carácter especial, y lo hace, como no podía ser de otra manera, aplicando el artículo 15 del RD 782/2001 y el art. 1.4 de dicha norma, que excluye la aplicación de las normas laborales comunes, salvo que en las especiales se contenga una remisión expresa».

-La STS 12 de enero 2022 (rec. 2726/2019).

Sobre la misma materia que la ahora suscitada, pero con distinta sentencia de contraste la STS 12 de enero 2022 (rec. 2726/2019) aprecia la falta de contradicción porque «ambas sentencias afirman que nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial contemplada en el art 2.1.c) ET y regulada en el RD 782/2001, de 6 de julio, sin que de la misma se infiera o especifique que se deban percibir salarios de tramitación. Se muestran de este plano de análisis coincidentes en la doctrina de cobertura, haciendo innecesaria su unificación».

-La STS 20 de abril 2022 (rec. 3541/2020).

Tampoco la STS 20 de abril 2022 (rec. 3541/2020) pese a abordar una cuestión similar a la presente, pudo sentar doctrina sobre el fondo puesto que las pretensiones de las sentencias comparadas eran diversas. En el caso: la improcedencia de la extinción del contrato, con la obligación de readmisión y los salarios dejados de percibir desde el despido; en el comparado: una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Esta sentencia descarta que pueda alterarse la pretensión en esta fase y derivarla hacia la reclamación de daños y perjuicios. Además, el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no hace «mención precisa» alguna de «las normas sustantivas o procesales infringidas» por la sentencia recurrida, por lo que incurre en una segunda causa de desestimación que es la falta de cita y fundamentación legal.

-La STS 13 septiembre 2022 (rec. 605/2019).

La STS 13 de septiembre 2022 (rec. 605/2019) examina el mismo problema que ahora nos ocupa («si procede o no la condena al abono de una indemnización económica por daños y perjuicios en el supuesto de anulación de la decisión extintiva, producida en el ámbito de una relación laboral especial de penados en instituciones penitenciarias, que conlleva la anulación de la referida extinción»). Sin embargo, no sienta doctrina al respecto, porque el recurso casacional incumple la exigencia de «fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada» (art. 224.1 LRJS).

-La STS 11 de enero 2023 (rec. 3542/2021).

La STS 11 de enero 2023  (rec. 3542/2021) vuelve a enfrentarse al tema de «si procede el abono de una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la anulación de la extinción de una relación laboral especial de penados en instituciones penitenciarias». Sin embargo, al igual que en el caso de la STS 20 de abril 2022 (rec. 3541/2020), no sienta doctrina alguna sobre el tema al apreciar que las pretensiones deducidas en ambos casos eran diversas.

Sigue la doctrina de la STS 19 de septiembre 2023 (rec. 3351/2022), Nuevo! la STSJ Andalucía\Sevilla 8 de febrero 2024 (rec. 344/2022)

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