Nota (28/05/21):

pueden acceder a una versión actualizada de este contenido en este enlace

 

El objeto de esta entrada (en la línea de otras anteriores) es tratar de «descifrar» el derecho de la emergencia sanitaria y, en concreto, el contenido de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo (en adelante, CSE).

El escenario de un incumplimiento elevado de la CSE no es descabellado. Teniendo en cuenta los efectos anudados al mismo y su impacto en la viabilidad de las empresas, creo que es oportuno proponer una visión lo más integral posible para, modestamente, tratar de ofrecer un poco de luz al respecto (o, al menos, para compartir las dudas que su análisis suscita). Por este motivo, he pensado que una «Guía» podría ayudar a alcanzar este objetivo.

No obstante, como podrá apreciarse a lo largo de la entrada, las lagunas e imprecisiones del marco normativo son abundantes y, de forma derivada, las opciones interpretativas numerosas. Lo que, obviamente, no es positivo (y – avanzo – probablemente requeriría algún tipo de intervención legislativa – sería, sin duda, lo más deseable).

El esquema expositivo de la «Guía» es el siguiente:
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Esquema

 

1. Normativa aplicable (reproducción literal del marco normativo)

A. Derecho ordinario

• • DA 4ª RDLey 16/2014
  • Art. 24.2.b) Ley 17/2015

B. Derecho de la emergencia sanitaria

• • DA 14ª RDLey 11/2020
  • Redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 ex DF 1.3 RDLey 18/2020
  • Art. 6 RDLey 24/2020
  • Art. 5 RDLey 30/2020

C. Criterios interpretativos DGT

2. Naturaleza jurídica de la CSE

3. Ámbito de aplicación temporal

A. ERTE/FM

B. ERTE/CETOP

4. Exclusión ex lege para las empresas en preconcurso 

5. Valoración de la CSE

6. ¿Cómo computar el plazo de 6 meses?

7. ¿La desafectación y posterior afectación de trabajadores en ERTE interrumpe el plazo de 6 meses?

8. ¿Cuándo se incumple la CSE?

9. ¿Cuáles son los efectos del incumplimiento de la CSE?

10. Acumulación de períodos de 6 meses e incumplimiento de la CSE en alguno de los tramos

11. ¿El incumplimiento de la CSE puede precipitar la nulidad del despido?

12. Valoración final

13. Bibliografía citada 

 

Espero que pueda ser de alguna utilidad

 

 

1. Normativa aplicable (reproducción literal del marco normativo)

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A los efectos de la exposición, creo que puede ser interesante reproducir la literalidad del marco normativo aplicable, empezando por la normativa anterior a la emergencia sanitaria.

Si quieren «ahorrárselo» pueden continuar la lectura a partir del Epígrafe 2.

 

A. Derecho ordinario

En el marco del derecho «ordinario» debe tenerse en cuenta la DA 4ª del RDLey 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo; y el apartado 1º del art. 24.b) Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Si quieren «ahorrárselo» pueden continuar la lectura a partir del Epígrafe 2.

 

– DA 4ª RDLey 16/2014

«1. Las empresas que, previa resolución de la autoridad laboral, acuerden la suspensión de contratos de trabajo o la reducción de jornada por causa de fuerza mayor podrán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social una exoneración de hasta el 100 por cien del pago de la aportación empresarial prevista en el artículo 214.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la causa de fuerza mayor derive de acontecimientos catastróficos naturales, imprevisibles o que habiendo sido previstos fueran inevitables, como terremotos, maremotos, incendios, inundaciones, plagas, explosiones, tormentas de viento y mar, siempre que supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados.

b) Que resulte acreditado, mediante informe preceptivo de la Dirección Especial de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitado por la Tesorería General de la Seguridad Social, que la fuerza mayor reúne las características mencionadas en la letra anterior. Este informe se entiende sin perjuicio del exigido de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo.

c) Que las empresas se hallen al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social y justifiquen los daños sufridos, la imposibilidad de continuar la actividad laboral y las pérdidas de actividad derivadas directamente del supuesto de fuerza mayor.

d) Que las empresas, al tiempo de producirse el acontecimiento de carácter catastrófico, hubieran tenido asegurados los bienes indispensables para realizar la actividad productiva afectada por la fuerza mayor.

e) Que las empresas se comprometan a realizar, mientras dure la exoneración, la reinversión necesaria para el restablecimiento de las actividades afectadas por la causa de fuerza mayor. Para verificar el cumplimiento de este compromiso, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá requerir el asesoramiento e informes técnicos que correspondan.

f) Que las empresas se comprometan a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, excluidos los trabajadores recolocados en otros centros de trabajo.

2. La resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social deberá indicar el porcentaje de exoneración que se reconozca. Las circunstancias a tener en cuenta para fijar dicho porcentaje serán, entre otras, la situación económica de la empresa, el impacto económico de la fuerza mayor sobre otras empresas auxiliares de la afectada, las perspectivas de mantenimiento y creación de empleo a medio y largo plazo, así como el porcentaje de trabajadores indefinidos de su plantilla.

3. La exoneración a las empresas del pago de las cuotas empresariales de la Seguridad Social a que se refiere esta disposición tendrá una duración máxima de 12 meses a partir de la resolución de reconocimiento que dicte la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cuando dentro del plazo de 12 meses señalado en el párrafo anterior se extinguiera algún contrato temporal por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, las empresas podrán seguir beneficiándose de la exoneración para dichos contratos por el tiempo que reste hasta los 12 meses siempre que suscriba con el trabajador afectado por la extinción un contrato por tiempo indefinido.

La Tesorería General de la Seguridad Social, previa solicitud de la empresa, podrá prorrogar la exoneración reconocida a las empresas por otros 12 meses siempre que resulte acreditado tanto que la empresa sigue cumpliendo los requisitos que determinaron el reconocimiento inicial de la exoneración, como que ha puesto en marcha los compromisos adquiridos en cuanto a la necesaria reinversión en la empresa y el mantenimiento en el empleo de los trabajadores afectados por la suspensión o reducción.

4. Las empresas que incumplan los compromisos exigidos por las letras e) y f) del apartado 1 deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, y ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. En el caso de que se trate de contratos temporales, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

5. Lo dispuesto en este real decreto-ley será aplicable a las solicitudes de exoneración que se presenten a partir de su entrada en vigor. En ningún caso se reconocerá la exoneración cuando haya transcurrido más de 3 meses entre la fecha en que haya tenido lugar el acontecimiento extraordinario de fuerza mayor y la solicitud«.

 

Art. 24.2.b Ley 17/2015

«Medidas laborales y de Seguridad Social:

1.º Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artículos 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. En el primer supuesto, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá exonerar al empresario del abono de las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta mientras dure el periodo de suspensión, manteniéndose la condición de dicho período como efectivamente cotizado por el trabajador. En los casos en que se produzca extinción del contrato, las indemnizaciones de los trabajadores correrán a cargo del Fondo de Garantía Salarial, con los límites legalmente establecidos.

En el supuesto que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en circunstancias excepcionales, el Servicio Público de Empleo estatal podrá autorizar que el tiempo en que se perciban las prestaciones por desempleo, reguladas en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que traigan su causa inmediata de las emergencias no se compute a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Igualmente, en esos supuestos, se podrá autorizar que reciban prestaciones por desempleo aquellos trabajadores que carezcan de los períodos de cotización necesarios para tener derecho a ellas.

2.º Las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social podrán solicitar y obtener, previa justificación de los daños sufridos, una moratoria de hasta un año sin interés en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta correspondientes a tres meses naturales consecutivos, a contar desde el anterior a la producción del siniestro o, en el caso de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, desde el mes en que aquél se produjo.

3.º Los cotizantes a la Seguridad Social que tengan derecho a los beneficios establecidos en los ordinales anteriores y hayan satisfecho las cuotas correspondientes a las exenciones o a la moratoria de que se trate podrán pedir la devolución de las cantidades ingresadas, incluidos, en su caso, los intereses de demora, los recargos y costas correspondientes, en los términos legalmente previstos. Si el que tuviera derecho a la devolución fuera deudor a la Seguridad Social por cuotas correspondientes a otros períodos, el crédito por la devolución será aplicado al pago de deudas pendientes con aquélla en la forma que legalmente proceda«.

 

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B. Derecho de la emergencia sanitaria

En el marco del derecho de la emergencia debe tenerse en cuenta el contenido original de la DA 6ª RDLey 8/2020; la DA 14ª RDLey 11/2020; la Redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 ex DF 1.3 RDLey 18/20 (norma vigente en la actualidad); el Art. 6 RDLey 24/2020; y el Art. 5 RDLey 30/2020.

Si quieren «ahorrárselo» pueden continuar la lectura a partir del Epígrafe 2.

 

– Redacción original de la DA 6ª RDLey 8/2020:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

 

– DA 14ª RDLey 11/2020

«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos«.

 

– Redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 ex DF 1.3 RDLey 18/20 (norma vigente en la actualidad)

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar«.

 

– Art. 6 RDLey 24/2020

En virtud de este artículo se extiende la DA 6ª vigente a los ERTE/CETOP:

«1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley.

2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.«

 

– Art. 5 RDLey 30/2020

«1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.

2. Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado«

 

C. Criterios interpretativos de la DGT

Hasta la fecha, que tenga constancia se han hecho públicos 2 criterios interpretativos sobre la interpretación de la CSE (extraídos de aquí):

• 2020/04/07 – DGT-SGON-863CRA – Oficio – Consulta CEOE
• 2020/04/11 – DGT-SGON-850CRA – Oficio – Consultas sobre medidas laborales frente al covid-19. CEOE
• 2020/11/12 – Nota informativa de la Dirección General de la ITSS que recoge el Criterio de la DGT sobre la devolución total en caso de incumplimiento de la Salvaguarda del Empleo

 

 

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2. Naturaleza jurídica de la CSE

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Siguiendo con MERCADER UGUINA (2020, 2, p. 10) el compromiso de empleo podría ser considerado como

«una cláusula accesoria que se incorpora a la decisión administrativa que concede la exoneración de cuotas. La doctrina administrativista ha admitido la posibilidad de que los actos administrativos queden sometidos a modos o cargas que no integran el contenido del derecho sino que constituyen obligaciones que se añaden al derecho otorgado y cuyo incumplimiento da lugar a sanciones de diverso orden».

La naturaleza jurídica de la CSE, como se apuntará posteriormente, podría ser relevante, pues, evidenciaría que es la empresa la que asume la CSE. De modo que, con la reanudación (aunque sea parcial) daría comienzo el plazo de 6 meses para todos los trabajadores.

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3. Ámbito de aplicación temporal

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A los efectos de determinar el ámbito de aplicación temporal de la DA 6ª vigente creo que es oportuno distinguir entre ERTE/FM y ERTE/CETOP:

 

A. ERTE/FM:

En relación a los ERTE/FM debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

Los ERTE/FM anteriores al RDLey 18/2020 (que es el que concreta el régimen de la DA 6ª vigente y, en especial, qué debe entenderse por incumplimiento y sus efectos) quedarían exonerados del nuevo contenido de la DA 6ª. Aspecto que es objeto de una mayor exposición en este epígrafe de esta entrada.

Por otra parte, salvo error o mejor doctrina, si a partir del RDLey 24/2020 ya no pueden formalizarse ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020, se colige que los ERTE/FM aprobados a partir del RDLey 24/2020 quedarían excluidos de la CSE prevista en la DA 6ª vigente (en términos similares, también se expresan MERCADER y DE LA PUEBLA, 2020, 2).

El compromiso del empleo se «reactivaría», no obstante, con el art. 5.2 RDLey 30/2020, pero sólo para los ERTE/FM que «reciban exoneraciones» según lo previsto en esta norma.

Debe entenderse que la remisión del art. 5.2 RDLey 30/2020 a la DA 6ª vigente debe hacerse sin tener en cuenta la cita explícita al art. 22 RDLey 8/2020 que esta última contiene (de otro modo, la CSE sería inaplicable para estos «nuevos» ERTE/FM).

Así pues, los ERTE/FM aprobados antes del RDLey 18/2020, o bien, aprobados a partir del RDLey 24/2020 y que, ambos, «no reciban exoneraciones» ex RDLey 30/2020 quedarían exonerados de la CSE.

Cabría preguntarse, entonces, si el contenido de la DA 4ª del RDLey 16/2014 o el del art. 24.2.b Ley 17/2015 serían aplicables en estos casos. A mi entender, salvo mejor doctrina, no se dan las circunstancias que describen el supuesto de hecho de tales normas (de hecho, recuerden que el derecho de la emergencia sanitaria ha operado paralelo al derecho «ordinario»).

Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero: «No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado«).

Les facilito un esquema para ayudar a visibilizar el planteamiento recién expuesto:

 

 

 

 

B. ERTE/CETOP

En relación a los ERTE/CETOP debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

– Los ERTE/CETOP anteriores al RDLey 18/2020, por los mismo motivos que los ERTE/FM aprobados antes de esta disposición, están exonerados de las reglas previstas en la DA 6ª RDLey 8/2020 hoy vigente (extensamente al respecto en este epígrafe).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 18/2020 están sometidos a las reglas de la DA 6ª hoy vigente si, en virtud del art. 6.1 RDLey 24/2020, se hubieran beneficiado de las exoneraciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020. Por consiguiente, si no se acogieron a las mismas, no están sometidos a la DA 6ª vigente (recuerden que hasta la aprobación del RDLey 24/2020, los ERTE/CETOP no estaban sometidos a la redacción vigente de la DA 6ª – que sólo se refiere a los ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 24/2020 están sometidos a la DA 6ª vigente. No obstante, en estos específicos casos (ex art. 6.2 RDLey 24/2020), el compromiso de 6 meses empieza a computar a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020 (esto es, el 27 de junio 2020) y no cuando se reanuda la actividad de los trabajadores afectados por el ERTE (como establece el ap. 1 de la DA 6ª vigente).

– No obstante, debe tenerse en cuenta que los ERTE/CETOP a los que no se les aplique la DA 6ª vigente, pueden verse afectados por la misma, si se han beneficiado de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020 (art. 5.2 RDLey 30/2020).

– Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero).

No obstante, en virtud del citado párrafo 2º, para los ERTE/CETOP sujetos al art. 6.2 RDLey 24/2020 y que puedan beneficiarse de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020, el segundo período de 6 meses de compromiso del empleo empezaría a computar a partir del 27 de diciembre 2020 (y no en el momento que reanuden la actividad).

Les facilito un esquema para ayudar a visibilizar el planteamiento recién expuesto:

 

 

 

 

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4. Exclusión ex lege para las empresas en preconcurso

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El ap. 4 de la DA 6ª vigente establece que

«No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».

No obstante, este texto que ha quedado derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La redacción actual del art. 5.2 es la siguiente:

«Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado»

Y la redacción anterior:

«Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente».

No obstante, tengan en cuenta que en virtud de la DA 10ª del RDLey 8/2020, modificada por el ap. 16 de la DF 1ª RDLey 11/2020, extiende la DA 6ª a las empresas en concurso. Esta disparidad de tratamiento no deja de ser difícil de comprender. Como apuntan MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1) «si nos encontramos en preconcurso se exceptúa el compromiso pero si la empresa está en concurso, no. Curiosa vara de medir».

O, como afirma FALGUERA BARÓ (p. 96), «Nos hallamos ante un trato diferenciado un tanto incomprensible, en tanto que las empresas incursas en un concurso han de mantener la plantilla –como también, en su caso, las que procedan a la subrogación de personal–, lo que no ocurre con las mercantiles en situación preconcursal».

 

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5. Valoración de la CSE

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El ap. 3 de la DA 6ª vigente establece

«Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo«.

Por su parte, la DA 14ª RDLey 11/2020

«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

Debiéndose añadir que la Exposición de Motivos del RDLey 11/2020 establece:

«Dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final, deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.»

De modo que la DA 6ª vigente debe interpretarse conforme a las reglas de la DA 14ª RDLey 11/2020. Y, aunque la redacción de ambas disposiciones son, en cuanto a lo que a la valoración se refiere idénticas, el sentido de la Exposición de Motivos podría ser determinante.

Ciertamente ambas DA no especifican quién será el encargado de llevar a cabo esta valoración ni qué debe ser objeto de la misma.

Una posible interpretación, como también apuntan MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1), «podría servir para que la Tesorería General de la Seguridad Social redujese, en determinados casos, el alcance de la obligación cuando conceda la exoneración». Aunque no hay una mención explícita a la TGSS, podría entenderse que, efectivamente, tal y como también recogen la DA 4ª RDLey 16/2014 y el art. 24.2.b Ley 17/2015, se está apelando a la TGSS.

No obstante, a diferencia del RDLey 16/2014 y la Ley 17/2015, el papel de la «valoración» de la TGSS, en base a la EM del RDLey 11/2020, quedaría circunscrita a que «verifique» su cumplimiento «teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente».

Es decir, no se estaría facultando a la TGSS a decidir sobre la «intensidad» de la exoneración ni sobre los efectos derivados del eventual incumplimiento de la CSE (ver al respecto infra), sino sobre si la ineficacia contractual que haya acontecido efectivamente puede ser calificada como un incumplimiento de la CSE o no. Lo que, por ejemplo, tendría sentido cuando se trate de valorar si un contrato temporal «no puede realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación»; o bien, para valorar otros motivos extintivos a la luz del listado, en principio, cerrado que contiene el ap. 2 de la DA 6ª vigente (ver al respecto en el epígrafe).

Aunque es difícil decirlo (dada la parquedad de la «materia prima» normativa a nuestra disposición), tendría sentido que sea así, en la medida que, en el derecho de la emergencia sanitaria, el reconocimiento de las exoneraciones, previa solicitud del empresario, no está condicionado a una decisión de la TGSS. No nos olvidemos que, en un contexto de confinamiento, el art. 24.3 RDLey 8/2020 estableció un mandato a la TGSS para que estableciera los sistemas de comunicación necesarios para el control de la información trasladada por la solicitud empresarial (PÉREZ DEL PRADO, 355).

 

 

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6. ¿Cómo computar el plazo de 6 meses?

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El ap. 1 de la DA 6ª vigente establece:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla” [la negrita es mía]

La literalidad de la norma y, especialmente, la frase en negrita sugiere que el dies a quo del plazo de 6 meses empieza para todos los trabajadores afectados por ERTE en el instante que uno de ellos reanude su actividad (aunque lo haga parcialmente). La expresión «aún cuando (…) afecte a parte de la plantilla» corrobora claramente esta interpretación, pues, se está apelando a la situación en la que unos trabajadores reanuden la actividad y otros no.

O, dicho de otro modo, esta última expresión, precisamente, impide que pueda entenderse que cada trabajador tenga – si me permiten la expresión – su «propio reloj» para el cómputo (en cambio, parecen defender este criterio, CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ-PIÑERO, 556; y, más explícitamente, PÉREZ y DEL POZO, 527; y FALGUERA BARÓ, p. 97).

ARAGÓN GÓMEZ también rechaza el cómputo «nominal». Y MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1), que también comparten este criterio, entienden que debe cambiarse el foco del sujeto sobre el que se proyecta la CSE, pues, en la medida que defienden que la naturaleza jurídica de la CSE (como se ha apuntado anteriormente) es una carga administrativa, es la empresa la obligada.

En todo caso, recuerden que, a la luz de lo expuesto en el Epígrafe 3 de esta entrada, los ERTE/CETOP aprobados en virtud del RDLey 24/2020 y que no sean beneficiarios de exoneraciones ex RDLey 30/2020, el plazo de 6 meses empezó a partir del 27 de junio (finalizando el 27 de diciembre) y para el caso de que hayan percibido exoneraciones en virtud del RDLey 30/2020, el siguiente plazo de 6 meses empieza a partir de esta fecha (y no cuando se produzca una reanudación de la actividad).

 

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7. ¿La desafectación y posterior afectación de trabajadores en ERTE interrumpe el plazo de 6 meses?

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Esta es una cuestión no explicitada en la norma. No obstante, acudiendo, de nuevo a la literalidad de la DA 6ª vigente, sugiere que, salvo que este proceso de desafectación y afectación posterior se haga con ánimo fraudulento, no se interrumpiría: si el dies a quo afecta a todos los trabajadores aunque la reanudación sea parcial, es lógico pensar que si se producen posteriores afectaciones el cómputo de 6 meses no se vea afectado (y lo mismo si se entiende – como se acaba de exponer en el epígrafe anterior – que es la empresa el sujeto a quien va dirigida la carga administrativa).

De hecho, recuerde que en los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 24/2020, el período de 6 meses está sujeto a un término cuyo dies a quo es el 27 de junio 2020 (y no la reanudación de la actividad); y, para el caso de que se hayan acogido a las bonificaciones del RDLey 30/2020, el plazo del nuevo CSE empieza el 27 de diciembre (hasta el 27 de junio 2021). O, dicho de otro modo, el plazo se cumple haya o no haya reanudación de la actividad.

Por consiguiente, salvo que se entienda que estos últimos ERTE/CETOP disfrutan de un régimen especial, parece que lo más razonable es que, en este aspecto, la regla sea común para todos los ERTE.

 

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8. ¿Cuándo se incumple la CSE?

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La Exposición de Motivos del RDLey 11/2020 (Apartado III) se establece

«En cuanto al compromiso fijado en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 este debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.

Dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final, deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.

Así, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación«

En relación a este último párrafo transcrito, aunque su contenido coincide con el contenido del ap. 4.2 la DA 4ª del RDLey 16/2014 (ver supra), reparen que posteriormente no fue integrado en el contenido de la DA 14ª RDLey 11/2020.

Finalmente, este listado se incorporó a la DA 6ª RDLey 8/2020 a partir del RDLey 18/2020. Así pues, desde entonces, la CSE se entiende incumplida (ap. 2) si se produce «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes», salvo que se produzca alguna de las siguientes situaciones:

• Extinción por despido disciplinario procedente;
• Dimisión [entiendo que el «abandono» del trabajador (esto es, la dimisión no preavisada) queda subsumida en el concepto de dimisión];
• Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora;
• Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• Cumplimiento del término de los contratos temporales («expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto») o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación» (redacción idéntica a la prevista en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos). En relación al «impacto» de estas especificidades sobre el contenido de los arts. 2 y 5 del RDLey 9/2020 véase en esta entrada.

Por consiguiente, la extinción de tales contratos fuera de estos supuestos será calificado como un incumplimiento de la citada cláusula.

Reparen que la existencia de este listado sin mayor indicación de los supuestos extintivos (de sus particularidades/naturaleza) sugiere que la lista es cerrada (numerus clausus). Si es así, un mero repaso a las causas extintivas del ET y, en particular del art. 49 ET, sugiere que esta cláusula deberá entenderse incumplida en los siguientes supuestos:

• resolución por CETOP;
• extinción por fuerza mayor;
• cualquier resolución calificada como improcedente o nula;
• extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física;
• extinción por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso);
• extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET);
• desistimiento durante el período de prueba;
• extinción a instancia de trabajadora víctima de violencia de género; y
• resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET;

A la luz de estos supuestos parece que, quizás, hubiera podido concretarse algo más el listado inicial (y, quizás, al respecto, el papel de la TGSS pueda contribuir a «verificar» si efectivamente estos supuestos de ineficacia contractual pueden ser calificados como un incumplimiento de la CSE o no).

En todo caso, el compromiso de no se refiere al nivel de empleo (volumen de plantilla – tal y como estableció la DGT en el informe de 7 de abril 2020 – DGT-SGON-919CRA), sino a los concretos puestos de trabajo afectados por el ERTE. Es nominal (en todo caso, la extinción de contratos de trabajadores no afectados por ERTE no vulnera CSE).

 

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9. ¿Cuáles son los efectos del incumplimiento de la CSE?

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Esta es, probablemente, una de las cuestiones más controvertidas de la CSE.

El ap. 5 de la DA 6ª vigente establece que las consecuencias del incumplimiento son:

«reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Es importante recordar también que la literalidad del ap. 2 reza así:

«Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

A la luz de estos dos apartados (2 y 5) caben, en esencia, dos posibles interpretaciones:

• a. Entender que la extinción de uno de los contratos por alguna de las causas descritas anteriormente, provoca la devolución de todas las cotizaciones exoneradas («devolución total»).
• b. Entender que la extinción de uno de los contratos por alguna de las causas descritas anteriormente, provoca la devolución de las cotizaciones exoneradas de este concreto contrato («devolución nominal»).

Parece defender la «devolución total» la DGT a la luz de lo que se expone en el criterio interpretativo de la ITSS. En síntesis, para alcanzar esta conclusión, apela a la literalidad de la norma, la excepcionalidad de la medida y su carácter no sancionador y la finalidad del legislador. Quiero agradecer a P. VIDAL (@perevdl) y R. GUTIÉRREZ (@robert_gual) la difusión de este importante criterio.

En síntesis, la DGT afirma que «parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos”. De modo que no cabe «deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido”.

En este sentido, y con anterioridad, MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1) afirmaron lo siguiente:

«si entendemos que el incumplimiento se produce por el ‘el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes’. Por tanto, el despido o extinción de ‘cualquiera’ (basta uno de ellos) llevará consigo la devolución o el reintegro de la totalidad de las exoneraciones. Desproporcionada solución se dirá pero es verdad que ‘a grandes males, grandes remedios'» (también comparten este criterio, PÉREZ y DEL POZO, 528).

Personalmente, entiendo que la segunda interpretación propuesta («devolución nominal» – y no total) sería más ajustada. Y ello por varios motivos:

Primero, como se ha apuntado anteriormente, debe partirse de la base de que la valoración a la que apela el ap. 3 de la DA 6ª vigente debe interpretarse a la luz del RDLey 11/2020 y, en particular, su EM. Esto sugiere que, aunque (sin mencionarla explícitamente) pudiera estar atribuyéndose un papel a la TGSS, tengan en cuenta que, a diferencia de lo previsto en el derecho «ordinario» (RDLey 16/2014 y la Ley 17/2015), se estaría circunscribiendo únicamente a labores de «verificación» del cumplimiento de la CSE.

Segundo, en un contexto de fragilidad empresarial extrema en muchos sectores, si la finalidad de la norma es la salvaguarda del empleo de los trabajadores afectados por un ERTE en el marco del derecho de la emergencia, es difícil aceptar que la norma deba ser interpretada en el sentido de exigir la «devolución total». Por varios motivos:

– En primer lugar, porque una medida de esta naturaleza, según los casos (y especialmente después de tantos meses), supondría una grave amenaza a la viabilidad de la propia empresa. Por consiguiente, si se perfecciona, puede redundar negativamente en la estabilidad en el empleo, no sólo de los trabajadores afectados por el ERTE, sino también en los que eventualmente no se hubieran visto afectados (que obviamente serían los más amenazados).

– En segundo lugar, porque reparen que, para el caso de que la empresa pudiera afrontar financieramente la devolución de todas las exoneraciones, ya no tendría ningún incentivo a contener el empleo de los trabajadores afectados por los ERTE.

La interpretación (literal o no) de la norma no puede arrojar un resultado que fomente, precisamente, una conducta contraria al propósito que justifica su existencia. En efecto, a la luz de las dos objeciones expuestas, si la empresa no puede afrontar la carga que supondría la devolución de las exoneraciones, se precipita el desempleo; y, si puede hacerlo, también puede precipitarlo, porque ha desaparecido el incentivo para contener el empleo.

En definitiva, salvo mejor criterio, creo que la «devolución total» sería contraria a la «causa» de la propia CSE porque es una fuente de destrucción de empleo implacable (y obviamente difícilmente podría ser evitado aunque los tribunales acaben rechazando este criterio interpretativo – probablemente ya sería demasiado tarde). No se entiende que el criterio de la DGT, al afirmar la «devolución total», también sostenga que «La medida lo que debe ser es proporcional al objetivo que se persigue y al contexto de excepcionalidad en la que se adopta».

Como apunta FALGUERA BARÓ (p. 103 y 104) «la interpretación universal [o – añado – «total»] sería contraria al principio de proporcionalidad. Es más, parece evidente que desde una perspectiva teleológica una extensión íntegra de responsabilidad podría tener efectos nocivos para la finalidad de mantenimiento del empleo».

Tercero, si se aboga por una interpretación literal de la norma, esto no significa que no deba tenerse en cuenta la totalidad del precepto. De modo que el ap. 5 de la DA 6ª está intrínsecamente unido al ap. 2: si la preservación en el empleo es nominal (y no está referida al volumen de empleo) y los motivos de extinción también son nominales, es razonable pensar que los efectos de su incumplimiento también se circunscriban a cada trabajador en concreto (y que la devolución sea «nominal»).

De hecho, como se ha apuntado, la propia DGT, respondiendo a la consulta realizada por la CEOE (Criterio DGT-SGON-850CRA), ha defendido que el incumplimiento es nominal. 

Cuarto, como recogen VIDAL y GUTIÉRREZ (ver aquí), son diversas las reacciones judiciales que sugieren la necesidad de adoptar un criterio proporcional.

Quinto, para el caso de que se admitiera que el ap. 5 de la DA 6ª vigente exige la «devolución total», lo razonable es hacerlo teniendo en cuenta el ámbito de aplicación temporal de la CSE descrito anteriormente.

Reparen que en la primera redacción del RDLey 8/2020, la CSE es extensible a todas las medidas que se describen en el RDLey 8/2020 (y no sólo a los ERTE). No obstante, no se especificaron los efectos del incumplimiento de la misma (aunque MERCADER UGUINA – 2020, 1 -, por un lado; y TALENS VISCONTI, por otro, entendieron que sólo afectaba a las empresas que hubieran adoptado un ERTE ex RDLey 8/2020).

En todo caso, teniendo en cuenta la redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 a partir del RDLey 18/2020, podría sostenerse que una norma de esta naturaleza no podría tener efectos retroactivos. Como apunta FERNÁNDEZ MAESTRE,

«El deber de reintegro entra de pleno dentro del ámbito de prohibición de retroactividad de las ‘disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales’. Aún admitiendo, según se ha indicado, que el deber de reintegro carece de carácter sancionador, ello no es óbice para considerarlo, en todo caso, como una disposición restrictiva de derechos individuales [y cita la SSTC 158/2019 y STC 49/2015]. Desde luego, se convendrá que, cuando menos, no es una norma que otorgue derechos».

Además – añade – el principio de confianza legítima se vería seriamente comprometido (de haber sabido que las consecuencias iban a ser estas, quizás, algunas empresas hubieran adoptado otra estrategia – sin olvidar que la intensidad de la crisis sanitaria ha alterado profundamente cualquier planificación razonable que se hubiera podido hacer inicialmente). Recuerden que, inicialmente, las medidas del RDLey 8/2020 estaban previstas mientras durara el estado de alarma (que fue sucesivamente prorrogado).

Así pues, partiendo de esta premisa, de nuevo, debería hacerse una distinción entre ERTE/FM y ERTE/CETOP (en todo caso, recuerden que pueden acceder al epígrafe sobre el ámbito de aplicación temporal aquí):

– Para los ERTE/FM, el contenido actual de la CSE sólo sería aplicable a los que se hubieran aprobado a partir del RDLey 18/2020 (que es el que establece la redacción del ap. 5 de la DA 6ª vigente) y hasta el RDLey 24/2020 (momento a partir del cual ya no puede acogerse a un ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020 – quedando fuera del ámbito de aplicación de la DA 6ª vigente).

También se aplicaría a todos aquellos que, en virtud del RDLey 30/2020, se beneficien de una exoneración. Y, en este caso, caben dos situaciones:

– Si es la primera vez que se someten a la DA 6ª vigente, lógicamente, el incumplimiento de la CSE sólo acarearía  la devolución de las exoneraciones reconocidas a partir del RDLey 30/2020.

– Si no es la primera vez, dependerá del momento en el que se produzca el incumplimiento de la CSE (aspecto que se aborda en el epígrafe que sigue).

– Para los ERTE/CETOP debería aplicarse el mismo criterio, teniendo en cuenta que están sujetos a la DA 6ª vigente a partir del RDLey 24/2020. Así, los aprobados con anterioridad, recuerden que sólo se verían afectados si se hubieran beneficiado de las bonificaciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020 (y el plazo de 6 meses computa a partir de la reanudación de la actividad). Y los aprobados por primera vez conforme a lo previsto en el RDLey 24/2020 el plazo de 6 meses finaliza el 27 de diciembre.

Finalmente, si alguno de ellos se ha beneficiado de las exoneraciones del RDLey 30/2020, también caben dos situaciones:

– Si es la primera vez se someten a la DA 6ª vigente, lógicamente, el incumplimiento de la CSE sólo acarearía la devolución de las exoneraciones reconocidas a partir del RDLey 30/2020.

– Si no es la primera vez, dependerá del momento en el que se produzca el incumplimiento de la CSE (aspecto que se aborda en el epígrafe que sigue).

Sexto, para el supuesto que se entienda que la labor de la TGSS excede de la mera «verificación», parece que el ap. 2 de la DA 6ª vigente exigiría una «modulación a la carta», atendiendo a la situación de cada empresa/del sector económico, en la aplicación del ap. 5 de la citada DA (así se manifiesta, por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO; y MERCADER y DE LA PUEBLA, 2020, 1).

 

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10. Acumulación de períodos de 6 meses e incumplimiento de la CSE en alguno de los tramos

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A partir del RDLey 30/2020, la CSE puede prolongarse hasta 12 meses. Esto significa que, «de algún modo», la DA 6ª vigente se aplicaría dos veces (una vez, para los ERTE anteriores al RDLey 30/2020 y otra vez para los ERTE en virtud del mismo). Además, como ya se ha expuesto, el dies a quo puede variar en función del tipo de ERTE (y recuerden que, salvo fraude, el plazo de 6 meses no se interrumpiría en ninguno de los dos tramos a pesar de que se produzcan nuevas afectaciones).

Teniendo en cuenta lo anterior, podrían plantearse dos escenarios:

– Primero, podría suceder que la CSE se incumpla durante el segundo tramo de 6 meses (planteándose si debe devolverse las exoneraciones de los 12 meses o no);

– Segundo, también podría suceder que durante el primer tramo de 6 meses, la empresa se acoja a un nuevo ERTE ex RDLey 30/2020 y, durante el mismo, se incumpla la DA 6ª vigente.

Las respuestas a estos dos posibles escenarios serían las siguientes:

– En el primer caso, en mi opinión, en la medida que el art. 5 RDLey 30/2020 establece la sujeción de cada tramo a las respectivas reglas que disciplinan la CSE, debería entenderse que su incumplimiento en el segundo tramo de 6 meses no debería exigir la devolución (nominal o no) de las exoneraciones vinculadas a los 6 primeros meses (pues, la primera CSE se ha cumplido), sino sólo de las exoneraciones vinculadas al segundo tramo.

– En el segundo caso, parece que la devolución (nominal o no) debería proyectarse sobre todas las exoneraciones percibidas. Si bien es cierto que, en este caso, estando vigente el ERTE, la actividad, propiamente, no se ha «reanudado» (cuando esto sea necesario para «activar» la CSE), no podría afirmarse que, en base a la literalidad de la norma, la segunda CSE no se ha «activado».

 

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11. ¿El incumplimiento de la CSE puede precipitar la nulidad del despido?

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En relación a esta cuestión debe hacerse las siguientes distinciones, teniendo en cuenta el contenido de la propia DA 6ª vigente; el art. 2 RDLey 9/2020; el marco normativo ordinario de la extinción del contrato; y la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado.

En relación a la DA 6ª vigente, teniendo en cuenta su redacción original, creo que puede deducirse que los únicos efectos que quieren vincularse a estos incumplimientos son los recién descritos. O, dicho de otro modo, no cabe entender que tales extinciones sean calificadas como nulas. Corroboraría esta afirmación la doctrina jurisprudencial que limita la calificación de nulidad a los supuestos explícitamente recogidos (como expuse a raíz de la prohibición de despido prevista en el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 – ver aquí). Además, si se tiene en cuenta el listado de extinciones que describen un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda, hace que sea muy controvertido que pueda sostenerse una interpretación contraria a la apuntada. En la doctrina, defendiendo la improcedencia, MOLINA NAVARRETE; y la nulidad, BAYLOS GRAU.

En relación al art. 2 RDLey 9/2020 (cuya vigencia finaliza – salvo nueva prórroga – el próximo 31 de enero 2021), tampoco puede entenderse, como ya he expuesto en otras ocasiones, que su incumplimiento, per se, provoque la nulidad de las extinciones.

No obstante, como es lógico, podría provocarla si se incumple la normativa ordinaria del despido. En este sentido, el tránsito de ERTE a ERE; y/o el método de cómputo de los despidos colectivos a la luz de las doctrinas, Pujante Rivera, Ciupa / Socha y Marclean podrían precipitar la nulidad. Véase al respecto,

• «¿Qué calificación jurídica debe darse a un ERE que proviene de un anterior ERTE ‘ex’ RDLey 8/2020?«;
• «Despido colectivo, cómputo del período de 90 días y la regla del compás (y, ¿el fin de la caducidad de 20 días?): a propósito de la STJUE 11/11/20 (C‑300/19), Marclean Technologies«;
• «Tránsito de ERTE por fuerza mayor ‘ex’ RDLey 8/20 a ERE por causa económica: primeras reacciones«

En relación a la interpretación jurisprudencial, es cierto que la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013) ha anudado la nulidad a un supuesto en el que se produce un despido durante un período de consultas pese a que se había acordado que no se produciría ninguna extinción. No obstante, creo que hay factores para entender que esta doctrina no es extrapolable al escenario de la DA 6ª vigente, pues, la CSE es un imperativo legal en el que no ha mediado acuerdo alguno.

Por otra parte, recuerden que la STS 23 de octubre 2018 (rec. 2715/2016) se refiere a la calificación que merece un despido objetivo por causas económicas cuando en la empresa existe una cláusula de empleo pactada en un acuerdo de empresa, entendiendo que debe ser la improcedencia.

Y, en términos similares, las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

 

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12. Valoración final

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La oscuridad de la CSE es profunda y las posibilidades interpretativas numerosas y contradictorias. En otras ocasiones les he hablado de la «ceguera del error» y debo admitirles que al escribir sobre estas cuestiones, uno no puede desprenderse de su sombra.

Es muy probable que la aplicación práctica de la CSE desvele nuevas controversias que no he sido capaz de identificar (o quizás, ya lo haya hecho). En este caso, a medida que tenga conocimiento de las mismas las iré añadiendo en la medida de mis posibilidades (y, obviamente, corregiré aquello que sea incorrecto y/o que deba matizarse).

En todo caso, creo que una aclaración sobre el sentido, los efectos y el ámbito de aplicación temporal y objetivo de la CSE sería muy deseable y urgente (como he apuntado, la «devolución total» defendida por la DGT provocaría una destrucción de empleo difícilmente recuperable aunque los tribunales no la apoyaran).

Esta eventual revisión debería llevarse a cabo (en mi modesta opinión) teniendo muy en cuenta el contexto, la dilación de la pandemia y la extrema fragilidad de muchas empresas. No olvidemos que, suponiendo que la vacuna sea verdaderamente efectiva y/o que el virus no mute con igual o peor virulencia que el actual, en muchos sectores, sus efectos en la recuperación económica todavía tardarán en ser visibles.

En este sentido, (como les expuse en «La ceguera del frente de batalla«) aunque estemos atrapados en el presente, deberíamos empezar a pensar en el escenario «post 31 de enero 2021». En este sentido, por ejemplo, me pregunto:

¿para los ERTE/FM que no puedan transitar a un ERTE/CETOP, el cumplimiento de este término provocará que la imposibilidad objetiva que los justificaba deje de ser «transitoria» y, por consiguiente, provocará la ineficacia «definitiva» de los contratos (con todo lo que esto implica)? o bien, ¿volveremos a prorrogar los ERTE? Y, si es así, ¿haremos lo mismo con la DA 6ª vigente (con su correspondiente nuevo período de 6 meses – prolongando la CSE hasta 18 meses)? ¿Le acompañará una nueva prórroga de los arts. 2 y 5 RDLey 9/2020?

Quizás, sería prudente que los acuerdos de los interlocutores sociales y el Gobierno no se demoraran (no veo por qué habría que apurar los plazos y, ciertamente, sería muy positivo para poder saber anticipadamente a qué atenderse).

Aunque la saturación normativa actual es difícilmente soportable me temo que todavía nos queda algún RDLey más que digerir…

 

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13. Bibliografía citada

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• ARAGÓN GÓMEZ, C. (2020), «La empresa en la desescalada: Medidas en materia de cotización a la luz del RDLey 18/2020», Blog Foro de Labos (14/5/2020)
• BAYLOS GRAU, A. (2020), «El Acuerdo Social en el BOE: el RDL 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo», Blog Según Antonio Baylos… (13/5/2020).
• CASAS BAAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. (2020), «Nuevas medidas laborales y de Seguridad Social, extraordinarias y temporales, tras la finalización del estado de alarma y el proceso de ‘desescalada'», En Baamonde y Rodríguez-Piñero (Coords.), Derecho del trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia, Lefebvre.
• FALGUERA BARÓ, M. A. (2020), Los ERTE en la legislación extraordinaria derivada de la crisis sanitaria. Bomarzo.
• FERNÁNDEZ MAESTRE, J. R. (2020), «Sobre el alcance del compromiso de mantenimiento del empleo a que se refiere la disp. adic. 6ª del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (parte II)». Aranzadi digital, num. 1 (BIB 2020\34290)
• MERCADER UGUINA, J. R. (2020, 1), «Compromiso de empleo en los ERTES por fuerza mayor y COVID-19: más dudas, más incertidumbre», Blog Foro de Labos (24/3/2020)
• MERCADER UGUINA, J. R. (2020, 2), «Derecho del Trabajo y Covid-19: tiempos inciertos», LABOS Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, núm. 2.
• MERCADER UGUINA, J. R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. (2020, 1), «El RD Ley 18/2020 y la «nueva» concepción del compromiso de empleo: Caminando entre tinieblas», Blog Foro de Labos (28/5/2020)
• MERCADER UGUINA, J. R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A. (2020, 2), «Los ERTEs por fuerza mayor en la nueva normalidad: El RDL 24/2020, de 27 de junio», Blog Foro de Labos (2/7/2020)
• MOLINA NAVARRETE, C. (2020), ««Nueva normalidad» y «recortes por fases» de las garantías de empleo: ¿más flexibilidad (posibilismo) que seguridad?», CEF (14/5/2020)
• PÉREZ DEL PRADO, D. (2020), «La protección por desempleo ante la crisis del coronavirus», En Baamonde y Rodríguez-Piñero (Coords.), Derecho del trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia, Lefebvre.
• PÉREZ CAPITÁN, L. y DEL POZO SEN, A. (2020), «Comentarios y exposición de las medidas económicas y de empleo aprobadas para hecer frente a la crisis del coronavirus en España». En Baamonde y Rodríguez-Piñero (Coords.), Derecho del trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia, Lefebvre.
• TALENS VISCONTI, E. (2020), «Medidas extraordinarias de cotización en los ERTES por fuerza mayor relacionados con el COVID-19 (artículo 24 RDL 8/2020, de 18 de marzo)», Blog Foro de Labos (24/3/2020)
• RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C. (2020), «El final del principio: El RDL 18/2020 y el diseño de la desescalada laboral», Blog Trabajo, Persona, Derecho y Mercado (18/5/2020)

 

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Nota: para facilitar el acceso, el contenido de esta entrada ha sido incluido en la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2/2021 y Ley 3/2020«