By bbeltran

 

 

La STS 26 de febrero 2025 (rec. 65/2023) resuelve un conflicto colectivo en el que se plantea qué convenio colectivo debe aplicarse a los trabajadores de una empresa multiservicios (Hisconsa, S.A.) que ejecuta 3 contratas (para prestar servicios, respectivamente, de «auxiliar de información/recepcionista»; de «conserje y auxiliar de control»; y de «personal auxiliar») en Asturias, mediante 32 trabajadores. Se da la circunstancia que a los trabajadores contratados no se les aplica ningún convenio colectivo, sino únicamente los mínimos del Estatuto de los Trabajadores, y se debate si deben quedar sometidos a lo previsto en el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones (BOE el 17 de septiembre de 2021).

La Sala 4ª (revocando la STSJ Asturias 7 de diciembre 2022, rec. 34/2022, que, a su vez, resolvió en contra de lo dictaminado por la comisión paritaria del convenio) concluye que, en virtud del art. 42.6 ET, se les debe aplicar el convenio colectivo citado (previamente también dictamina que es competente para conocer la sala de lo social del TSJ de Asturias). La sentencia recurrida concluyó que

«cabría entender que el primero de los servicios contratados tiene encaje en su ámbito funcional, … no puede decirse lo mismo de los dos siguientes, pues el de conserje y auxiliar de control así como el de personal auxiliar resultan tan genéricos que hace precisa la aportación de la prueba que permita afirmar que efectivamente estos servicios se identifican con alguno de los que establece el artículo 3 de dicho convenio colectivo y esto no ha sucedido».

El contenido de esta sentencia ha sido objeto de un exhaustivo y excelente análisis por parte del Prof. Rojo. Dado que poco tengo que añadir a lo que ya ha expuesto, les emplazo a su lectura. De hecho, su estudio es complementario al que me gustaría abordar en esta entrada. Especialmente porque, además de la aplicación del art. 42.6 ET, a mi modo de ver, el interés de la sentencia también radica en lo que no dice.

Especialmente porque estimo que se trata de un supuesto en el que podría haberse valorado la posible existencia de una «puesta a disposición» en los términos descritos por el TJUE en el asunto Omnitel Comunicaciones (STJUE 24 de octubre 2024, C‑441/23 – un análisis crítico en esta entrada). Extremo que la Sala IV no trata (y, como trataré de exponer, creo que debería haberlo hecho).

Este es el propósito de esta entrada.

 

A. Por qué puede entenderse que se está produciendo una «puesta a disposición»

Para poder alcanzar esta conclusión, es importante tener en cuenta, en primer lugar, a qué empresas se aplica el citado convenio y, posteriormente, qué funciones llevaban a cabo los trabajadores en las concretas contratas (análisis que también hace la sentencia objeto de este comentario).

El ámbito de aplicación funcional del convenio es el siguiente (art. 3):

«a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales

c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento».

Las funciones específicas de los trabajadores en las concretas contratas (como se ha apuntado) eran los siguientes:

• auxiliar de información (recepcionista);
• conserje y auxiliar de control;
• personal auxiliar;

De lo que se trata es de determinar si las mismas son subsumibles en las descritas en el art. 16 del propio convenio colectivo, que distingue entre «auxiliar de servicios» y «auxiliar de servicios especializado» (integrados en el grupo profesional 5 – personal operativo):

«A) Auxiliar de Servicios: es la persona trabajadora que con los conocimientos necesarios para ello desempeña las funciones que a continuación se relacionan:

– Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

– Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio.

– El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

– Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

La relación efectuada de actividades no se ha de entender cerrada o rígida, sino que se enumera a título enunciativo, no limitado y, por tanto, cabe incluir aquellas otras tareas de servicios auxiliares asimilables a las enunciadas anteriormente, y que se encuentren dentro del ámbito funcional del convenio.

B) Auxiliar de servicios especializado: Es la persona trabajadora que, realizando, con carácter principal, las funciones descritas en el punto anterior, requiere de una formación específica, licencia o habilitación para la efectiva prestación del servicio, sin que dicho requisito pueda implicar, en ningún caso, la prestación de servicios en actividades ajenas a las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio colectivo».

La Sala IV, a partir de la descripción funcional recién expuesta, (como se ha avanzado) concluye que las funciones de «auxiliar de información (recepcionista)», de «conserje y auxiliar de control» y de «personal auxiliar» realizadas por las personas trabajadoras de Hisconsa, S.A , están claramente incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo.

El concepto de «puesta a disposición», según lo establecido por el TJUE en el asunto Omnitel, queda condicionado a que se dilucide si los trabajadores cedidos ejercen sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria, o bien, del empleador que lo contrató.

Según el TJUE, una «empresa usuaria» ejerce un poder de dirección y control sobre el trabajador cedido si puede exigirle «el cumplimiento de normas internas y de métodos de trabajo, además de ejercer sobre él una vigilancia y un control en cuanto a la manera en la que desempeña sus funciones»; sin que, para alcanzar esta conclusión, baste que esta empresa compruebe el trabajo realizado o dé meras consignas generales a dichos trabajadores.

Si bien es cierto que en la controversia resuelta por la STS 26 de febrero 2025 (rec. 65/2023) nadie ha planteado quién ejerce el poder de dirección y control respecto de los trabajadores de la contrastista, de la mera lectura de las funciones adscritas al «personal operativo» (esto es: «auxiliar de servicios» y «auxiliar de servicios especializado») se desprende con absoluta claridad que las empresas principales no se limitan a comprobar el trabajo realizado o dan meras consignas generales a dichos trabajadores. Es obvio que, dada la naturaleza del trabajo encomendado, tales trabajadores cumplen las normas internas y los métodos de trabajo de la principal (de hecho, explícitamente, es una de las funciones asignadas) y éstas ejercen sobre ellos la vigilancia y control en cuanto a la manera en la que desempeñan sus funciones (porque no hay otra forma de ejecutar materialmente estos servicios – sin incurrir en una interposición ficticia).

Sin embargo, lo que este caso aflora es que hemos normalizado contratas que (a través de un mero constructo mercantil) encubren evidentes puestas a disposición y las hemos blanqueado. De hecho (como sucede en este sector), se han creado convenios colectivos específicos para este tipo de empleo externalizado verdaderamente precarizado (en este caso, incluso, la empresa contratista pretendía aplicar a sus empleados las escasas y mínimas reglas previstas en el ET – motivo que, probablemente, podría explicar por qué se le adjudicó este servicio).

En mi modesta opinión, no debería haberse aplicado el art. 42.6 ET, porque dada la naturaleza del servicio prestado, por definición, se da una «puesta a disposición» subsumible en la Ley 14/1994. La equiparación de condiciones que prevé su art. 11, debería llevar a aplicar las condiciones de las empresas usuarias (en este caso, las de las empresas comitentes).

De hecho, este es el planteamiento de la STSJ Madrid 6 de noviembre 2024 (rec. 538/2024). Partiendo de la base de que la distinción entre la contratación directa de conserjes y la contratación a través de una empresa contratista (y la aplicación de convenios colectivos diferenciados), entiende que éstas últimas, de acuerdo con el asunto Omnitel, son una ETT y, por consiguiente, a dichos trabajadores se les debe aplicar el convenio autonómico de empleados de fincas urbanas.

En definitiva, creo que la Sala IV ha perdido una oportunidad para empezar a corregir esta evidente desviación con el Derecho de la Unión.

 

B. Un apunte final: no, el asunto Omnitel no se limita a reiterar lo que ya regula nuestro derecho interno (su carga de profundidad es mucho mayor)

Permítanme un último apunte a propósito del asunto Omnitel (y que se aparta de algunas autorizadas opiniones doctrinales publicadas sobre este caso), secuenciado en 7 argumentos:

Primero: Es cierto que en el listado de presunciones del art. 43.2 ET que permiten concluir que se ha producido una cesión ilegal se incluye la siguiente: «que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario» (entre las que, obviamente, se incluyen el poder de dirección y control).

A la luz de la misma, podría afirmarse que el asunto Omnitel en nada cambia nuestro ordenamiento (y así se ha manifestado un sector de la doctrina). De hecho, podría entenderse que nuestro sistema jurídico, a la luz de los apartados 3 y 4 del art. 43 ET, es más proteccionista que lo que prevé la Directiva 2008/104, para los casos de «puesta a disposición» que se dan al margen de la Ley 14/1994.

Segundo: lo anterior sería cierto si la consolidada doctrina juriprudencial hubiera adoptado otro posicionamiento.

Una mera lectura del art. 43.2 ET permite apreciar que basta con que concurra «alguna» de las circunstancias que lista para entender que se ha producido una cesión ilegal (no están formuladas en términos cumulativos). Esto debería impedir (o limitar al máximo) la posibilidad de compensar algunas carencias con la presencia de otros factores.

No obstante, la jurisprudencia ha recurrido a la «aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el ‘empresario efectivo’» (entre otras muchas, STS 20 de julio 2020, rec. 14/2019).

De hecho, en una visión de conjunto, puede apreciarse una clara devaluación de los indicios que podrían precipitar la aplicación del art. 43 ET, a partir de una doble vía: primero, relajando la exigencia de estas circunstancias singularmente consideradas; y/o, segundo, compensando las eventuales carencias en algunas de ellas con la presencia de otras (normalmente, resaltando su valor). Es decir, conforme a una lógica modular y modulable de estas presunciones, alcanzado como resultado, en algunos casos, su banalización.

Este fenómeno (en ocasiones, fundamentado en puros formalismos y/o argumentos meramente tautológicos) es apreciable de forma acusada, al menos, en tres de los elementos: aportación de medios productivos propios, la autonomía técnica de la contrata; y el ejercicio del poder de dirección y control.

Este enfoque, apegado al acervo interpretativo de la «cesión ilegal», ha operado como una bomba drenaje, vaciando de contenido el concepto de «puesta a disposición» que acaba de describir el TJUE.

Tercero: la «puesta a disposición» es un concepto autónomo del Derecho de la Unión (como brevemente se ha expuesto), que gravita sobre el poder de dirección y control. Si la contratista no lo ostenta, debe entenderse que está actuando como una ETT (aunque no sea su actividad principal). Que, además, haya o no haya cesión ilegal (en función de la presencia o no resto de elementos con los que opera la jurisprudencia) es indiferente para la Directiva 2008/104.

Por consiguiente, y permítanme que lo reitere, lo que importa es determinar quién ejercer el poder de dirección y control. Si lo tiene la comitente, como mínimo, debe aplicarse la equiparación de condiciones (ex art. 5 Directiva 2008/108; y art. 11 Ley 14/1994).

Cuarto: Si la doctrina jurisprudencial (en puridad, torciendo la literalidad del art. 43.2 ET) quiere endurecer los requisitos para apreciar una cesión ilegal (aplicando el juego de presunciones en los términos expuestos) y así evitar los efectos que conlleva la declaración de cesión ilegal, esto es una cuestión estrictamente de derecho interno.

Ahora bien, este enfoque hermenéutico multifactorial no puede emplearse como palanca para descartar la existencia de una «puesta a disposición» según el Derecho de la Unión. El motivo es sencillo: si sucediera (como, de hecho, así está ocurriendo) se estaría socavando el efecto útil de la Directiva.

Quinto: Si se hace un repaso a la doctrina jurisprudencial, pueden apreciarse algunos ejemplos recientes en los que es posible que, de acuerdo con el citado juego multifactorial, puede que no se dé la cesión ilegal, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo. Ahora bien, dado que la contratista no ejerce su poder de dirección y control, es obvio que se da una «puesta a disposición», tal y como lo entiende el TJUE.

Es aquí donde radica el efecto sistémico del asunto Omnitel. Si el TS declarara cesión ilegal siempre que la contrata no ostenta el poder de dirección y control, entonces, sí podría afirmarse que, en realidad, nuestro ordenamiento mejora lo previsto en la Directiva 2008/104. Al no hacerlo, no sólo no lo mejora, sino que lo incumple.

En puridad, esto es lo que ha estado ocurriendo (al menos, en algunos supuestos).

Por ejemplo, en un caso relacionado con monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía, el hecho de que «el cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora». SSTS 12 de enero 2022 (rec. 1903/2020); (2) 12 de enero 2022 (rec. 1307/2020; rec. 2715/2020); 7 de febrero 2022 (rec. 175/2020); 6 de abril 2022 (rec. 2524/2019); 15 de marzo 2023 (rec. 3390/2020); (2) 27 y 30 de octubre 2023 (rec. 1115/2022; rec. 3412/2021; rec. 1342/2021); (3) 30 de noviembre 2023 (rec. 1024/2022; rec. 1446/2021; rec. 1097/2022); 1 (2) y (2) 12 de diciembre 2023 (rec. 1314/2022; rec. 3010/2021; rec. 704/2022; y rec. 1057/2022); y 28 de enero 2025 (rec. 1928/2022).

Aunque en estos casos, la Sala IV, de forma reiterada, entienda que no concurre una cesión ilegal, no puede descartar que se produce una «puesta a disposición» según el Derecho de la Unión. Por ejemplo, si ponemos el foco en el último de los pronunciamientos (salvo error u omisión, el primero posterior al asunto Omnitel), constan como hechos probados los siguientes:

«- El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (…). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (…). Además, es un hecho que pertenece a los registros del propio centro (…).

– El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (…)

– Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro (…)

– Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

– Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. (…).

– El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE»

Al margen de lo que se haya establecido en el pliego de condiciones, estos monitores de educación especial, según los elementos definidores del TJUE, de forma inapelable, están siendo objeto de una «puesta a disposición». No hay margen para entender otra cosa. Y (perdonen la reiteración), si la jurisprudencia no quiere concluir que se da una cesión ilegal, es algo indiferente al mandato del tribunal de Luxemburgo.

Sexto: Es claro que, si se aprecia una «puesta a disposición» y no se ostenta la condición formal de ETT, de acuerdo con nuestro derecho interno, la empresa contratista está incurriendo en una cesión ilegal y, por consiguiente, debe aplicarse íntegramente el art. 43 ET (así lo ha dictaminado la STSJ Madrid 29 de enero 2025, rec. 1225/2022 – dando respuesta al asunto Omnitel).

y, Séptimo (conclusión): En definitiva, sólo podremos afirmar que el art. 43 ET, en puridad, da una respuesta más contundente a lo que prevé la Directiva 2008/104 si, efectivamente, se declarara la existencia de una cesión ilegal siempre que la contratista y al margen de otros factores concurrentes no ostente el poder de dirección y control de su plantilla.

Mientras esto no suceda, el concepto de «puesta a disposición» se verá contaminado por los elementos definidores de la cesión ilegal (tal y como los está actualmente interpretando el Tribunal Supremo) y estaremos incumpliendo el Derecho de la Unión.

 

 

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