By bbeltran

 

 

A propósito de la exigencia del requisito de la defensa previa en los despidos disciplinarios anteriores a la STS 18 de noviembre 2024 (rec. 4735/2023), en una entrada reciente, les di cuenta del criterio de la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) apostando por el análisis casuístico.

De la lectura de la fundamentación, podían intuirse dos posibles criterios para extender este cambio doctrinal retroactivamente: que el despido se haya producido con posterioridad a la sentencia del TSJ de Baleares; y, o bien, que se haya denunciado en el momento inmediatamente posterior al despido (en la papeleta de conciliación o en la inicial demanda) el incumplimiento de tal garantía.

Pues bien, en la sentencia de 12 de febrero 2025 (rec. 537/2024), ha declarado la improcedencia de un despido anterior a noviembre de 2024 por el incumplimiento del art. 7 C158 OIT, en base al primero.

El propósito de esta entrada es sintetizarles el contenido de esta importante resolución (que, vaya por delante, cuenta con un voto particular).

 

A. Detalles del caso, recorrido judicial y delimitación del debate

El caso tiene su origen en un despido disciplinario de una trabajadora de El Corte Inglés motivado por la sustracción de un téster probador de 100 ml de la marca Chanel y captado por las cámaras del circuito cerrado de televisión. Declarada la procedencia en la instancia, la trabajadora interpone un recurso de suplicación.

La sentencia recurrida (apartándose del criterio que mantenía por aquél entonces la Sala de Baleares) entiende que la audiencia previa reclamada por la demandante no viene exigida ni por el actual marco normativo, tanto sustantivo como procesal, ni por la doctrina del Tribunal Supremo. También se remite al criterio de la STSJ Cataluña 4 de julio 2023 (rec. 1749/2023), añadiendo que, en todo caso, la entidad demandada confirió traslado de los hechos, con anterioridad al despido, a la delegación sindical del sindicato al que está afiliado la demandante, el cual lo evacuó en el sentido que tuvo por conveniente (fundamentación que se alinea con lo expuesto por la empresa demandada).

Es muy importante advertir (así lo resalta el propio TSJ) que El Corte Inglés, al contestar a la demanda no se opuso a la exigibilidad de la audiencia, sino que manifestó que la había cumplido mediante la audiencia al delegado sindical. Y, en suplicación, se suma al criterio de la magistrada de instancia respecto a la falta de exigibilidad, si bien mantiene la tesis subsidiaria del cumplimiento de la misma por la vía de la audiencia sindical.

Llegados a este extremo, la Sala entiende que son tres las cuestiones que debe plantearse y resolver, a la luz de la STS 18 de noviembre 2024:

-La exigibilidad de la audiencia previa al despido ex art. 7 del Convenio 158 OIT.

-La aplicabilidad de la misma en el presente caso.

-Si, en tal caso, se habría dado cumplimiento mediante la audiencia sindical

 

B. Fundamentación

La fundamentación se desplegará siguiendo el itinerario marcado por los tres aspectos recién citados (y que sintetizo a continuación):

A partir de la síntesis de los fragmentos de la citada resolución de la Sala 4ª que llevan a concluir (categóricamente) que, como regla general, la defensa previa es exigible (esto es: la aplicación directa de la norma internacional, el art. 7 del Convenio 158 OIT, y su mandato a todo despido disciplinario), aborda la cuestión relativa al criterio temporal de excepcionalidad respecto a los despidos producidos con anterioridad a la propia sentencia.

En concreto afirma (permítanme que por su valor, lo reproduzca prácticamente en su integridad):

«Con esta importante acotación en relación a la exigibilidad retroactiva de la garantía de la audiencia previa, lo que está posibilitando el Tribunal Supremo es que, respecto a los despidos disciplinarios producidos previamente a la publicación de la STS 18.11.24, las empresas puedan acogerse a la excepción de la exigibilidad de la audiencia previa contemplada en el propio art. 7 del Convenio 158 («a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad») y ello en favor del principio de seguridad jurídica generado por la propia doctrina del Tribunal Supremo, ahora modificada.

Ahora bien, debe quedar claro, a criterio de la Sala, que el Tribunal Supremo no está estableciendo una regla absoluta, sin excepciones, de inexigibilidad retroactiva de la exigencia de audiencia previa -ya que con ello sí se incurriría en el “canon de irretroactividad propio de leyes” que el propio Tribunal quiere evitar- sino, exclusivamente, establecer la regla o criterio general -en aras a la seguridad jurídica- que mientras su doctrina anterior, ahora rectificada, fue incontrovertida y pacífica, no podía razonablemente exigirse a todo empleador el cumplimiento de tal exigencia.

De hecho, así lo sugiere la propia STS de 18.11.24 analizada cuando, ya en el apartado 3º del FJ IIIº, anticipaba que “el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.”

Este excurso es clave para resolver el caso concreto (y acabar declarando la improcedencia). Especialmente porque (y, de nuevo, dado su valor para la exposición, lo reproduzco en su integridad):

«En primer lugar, por cuanto la demandada no invocó -en el momento procesalmente oportuno, la contestación a la demanda- que no podía razonablemente cumplir con la exigencia de audiencia previa, sino que (…) la demandada no solamente no alegó indefensión ante la alegación de incumplimiento de la audiencia previa, sino que “alegó que sí había conferido la referida audiencia”, en referencia a la audiencia al Delegado Sindical recogida en el hecho probado 3º.

Por consiguiente, este consenso entre ambas partes respecto a la exigibilidad de la garantía de la audiencia previa, renunciando con ello la demandada al “supuesto de excepcionalidad” en base al principio de seguridad jurídica que contempla la STS de 18.11.24, determina la plena exigibilidad de la garantía.

Cabe añadir, además, que este consenso entre las partes respecto a la exigibilidad de la audiencia previa se explica por el hecho que en la fecha del despido, 19 de julio de 2023, era sobradamente conocida -en todo el ámbito nacional y, especialmente, en el balear- la doctrina de esta Sala sentada en sentencia 13.2.23 (RSU 454.22) que estableció el criterio de exigibilidad directa de la audiencia previa al despido disciplinario, doctrina finalmente asumida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18.11.24 en unificación de doctrina.

Como es público y notorio, tal sentencia -desde la fecha de su conocimiento público, que puede fijarse en marzo de 2023- tuvo una gran repercusión y generó un inmediato debate doctrinal y jurisprudencial del cual, con toda seguridad, tenía perfecto conocimiento una empresa del tamaño e importancia de la empleadora demandada que, por consiguiente, en la fecha del despido no podía tener ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica de que tal exigencia de audiencia previa no resultara aplicable ni que su incumplimiento no le fuera invocado en la impugnación del despido, como finalmente lo ha sido

No debe olvidarse, en tal sentido, que (…) la evolución jurisprudencial no es competencia exclusiva del Tribunal Supremo, sino sólo su unificación, por lo que la doctrina de esta Sala, culmen de la jurisdicción social en el ámbito balear ex art. 70 LOPJ, debía considerarse ya aplicable en dicho ámbito en la fecha del despido impugnado, 22.7.23, sin esperar el refrendo por el Tribunal Supremo.

En todo caso, lo determinante, reiteramos, es que la demandada, al contestar a la demanda, no se opuso a que fuera exigible la audiencia previa en el despido de la actora sino que centró su defensa en que sí le había dado cumplimiento a tal exigencia al conferir audiencia al delegado sindical, cuestión que abordamos a continuación».

Llegados a este punto, aborda la cuestión relativa al incumplimiento de este requisito, entendiendo que la audiencia previa al sindicato al que estaba afiliada la demandante,

«no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa (…), configurado como un derecho a defenderse antes del despido y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión, derecho que correspondía a la demandante y no a su delegado sindical, salvo que ella decidiera delegar el ejercicio de tal derecho en el mismo» (extremo que no consta que sucediera).

De modo que (tomando como referencia los apartados 157 y 158 del Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT – presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, celebrada el año 1985), entiende que la audiencia al delegado/a sindical no puede sustituir en ningún caso a la audiencia a la persona trabajadora, única titular del derecho a defenderse antes del despido, salvo que conste expresa delegación en tal sentido, que ni consta ni tan siquiera se ha aducido en el presente caso».

Además, en este caso,

«las sucintas y genéricas alegaciones del delegado sindical (que se limitan a negar la “voluntad de apropiación”) no se corresponden con extenso argumentario de la demandante en su recurso, especialmente en el primer motivo de recurso, en el que niega la “realidad” de la pretendida sustracción del “frasco probador” o “tester”, aduciendo que “probablemente tales extremos (sobre todo el paradero del probador) podría haberse esclarecido de haber dado la empresa a la trabajadora la Audiencia prevista en el Convenio de la OIT nº 158”.

Por todo ello, como se ha apuntado, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido.

 

C. Valoración crítica

Como les he expuesto en anteriores ocasiones (aquí y aquí), estimo que la limitación temporal del alcance del cambio doctrinal es un criterio hermenéutico controvertido. Y, desde este punto de vista, también considero que el planteamiento del TSJ de Baleares (es decir, el análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso) es respetuoso con las reglas a las que el propio Tribunal Supremo afirma que está obligado a cumplir (pues, él mismo sostiene que no puede establecer «cánones de irretroactividad, propio de las leyes»).

En este caso, creo que las circunstancias concurrentes son las que permiten alcanzar el fallo del TSJ de Baleares (especialmente porque también comparto que la audiencia sindical no es suficiente para dar por cumplido este requisito).

De hecho, también recientemente, la misma Sala, siguiendo un esquema argumentativo muy similar, ha dictado la sentencia 25 de febrero 2025 (rec. 534/2024), en la que, atendiendo a las particularidades del caso (y recogiendo la doctrina recién expuesta), entiende que el requisito de la defensa previa no era exigible.

La resolución (confirmando el criterio de la instancia), confirma el despido disciplinario motivado por jugar partidos de pádel estando en situación de baja médica por artrosis de cadera (y no disponer en la fecha del despido de la pretendida justificación médica de tal actividad).

En este supuesto (argumenta la sentencia), la demandada es una pequeña empresa (Ca Na Paulina) por lo que -a diferencia del asunto de El Corte Inglés (referido a una gran empresa de ámbito nacional, con miles de empleados/as)- «no puede inferirse que, en la fecha del despido, 29.9.2023, necesariamente conociera el criterio de esta Sala, establecido en su sentencia de 13.2.23, sobre la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 OIT».

Por otra parte,

«ni consta ni se ha alegado por el recurrente que en forma inmediatamente reactiva al despido, en la papeleta de conciliación, el demandante reclamara ya el cumplimiento efectivo de la garantía de la audiencia previa (informando de la doctrina de la Sala en favor de la exigibilidad de la audiencia previa), cuando la empresa -en el plazo de 20 días posterior al despido- todavía podía dar cumplimiento a la misma en razón de lo dispuesto en el art. 55.2 ET.

De haberse inferido el conocimiento de la doctrina de la Sala en la fecha del despido por una u otra vía (…), ello determinaría que la empresa demandada no pudiera tener ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica de que tal exigencia de audiencia previa no resultara aplicable ni que su incumplimiento no le fuera invocado en la impugnación del despido, y, con ello, quedaría excluida del «supuesto general de excepcionalidad» de tal exigencia establecido por la STS de 18.11.24″.

Y añade un último elemento:

«si las circunstancias anteriores no bastaran para la conclusión de la inexigibilidad de la audiencia, coadyuvaría a la misma el hecho de que, en el presente caso y también a diferencia del anterior, es difícil imaginar -el demandante ni tan siquiera lo ha alegado- que el efectivo ejercicio de este derecho de audiencia previa pudiera haber posibilitado la reconsideración de la empresa de su decisión de despido, al reconocer los hechos imputados en la demanda (jugar partidos de pádel estando en situación de baja médica por artrosis de cadera) y no disponer en la fecha del despido de la pretendida justificación médica de tal actividad (el informe traumatológico de fecha 10.10.23, posterior a la fecha del despido, 29.9.23). Quede claro que este factor coadyuvante sólo debiera ser valorado, y aún de manera restrictiva, respecto a los despidos previos a la STS 18.11.24, en orden a valorar si concurre el supuesto de excepcionalidad general establecido en dicha sentencia».

La determinación de si la empresa tenía conocimiento o no de la necesidad de cumplir con este trámite es un aspecto que puede ser controvertido (como también lo puede ser que se presuma que las empresas de pequeña o mediana dimensión no lo supieran). Por este motivo y asumiendo la regla general (no se olvide: la audiencia previa es exigible desde la ratificación del C158 OIT), no queda más remedio que (como hacen las sentencias analizadas) valorar «todas» las concretas circunstancias que rodeen cada caso; y, en función de las mismas, podrá justificarse si el empresario no podía conceder la posibilidad de defensa, o bien, tenía que haberlo hecho.

Veremos qué opina la Sala 4ª al respecto.

 

 

 

 

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