By bbeltran
La duración del contrato de sustitución para cubrir una plaza vacante en el sector público es controvertida. Según el párrafo 3º de la DA 4ª RDLey 32/2021,
«se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021».
El art. 11 EBEP no establece límite temporal alguno para la duración de este contrato (pese a ser reformado, como el art. 10 EBEP, por la Ley 20/2021).
No obstante, es obvio que la expresión «hasta que finalice el proceso de selección» no puede entenderse sine die. Son numerosas las resoluciones del TJUE advirtiendo de la inadecuación de una normativa de estas características.
Por otra parte, también es claro que el hecho que la conjunción «y» preceda a la expresión «en los términos establecidos en la Ley 20/2021», no significa que los principios de acceso al empleo público deban concebirse conforme a lo previsto en esta norma (que nada indica al respecto); sino que el contenido de la Ley 20/2021 es aplicable a estos contratos. Lo que significa que la DA 17ª EBEP despliega todos sus efectos también en esta modalidad de contratación temporal. Y esto es así porque es la única norma del EBEP modificada por la Ley 20/2021 que (junto al art. 11 que nada indica) también se refiere de forma explícita al personal laboral (no tendría sentido que la remisión a la Ley 20/2021 de la DA 4ª RDLey 32/2021 se hiciera respecto a otras reglas, salvo precisamente esta).
Por consiguiente, es claro que la superación del plazo máximo de permanencia, tal y como prescribe la DA 17ª EBEP, precipitará la nulidad de pleno derecho del contrato de sustitución por plaza vacante (entendida, no en sus propios términos ex 9.2 ET, sino como una causa de ineficacia contractual sobrevenida – ver al respecto en esta entrada).
La pregunta que cabe hacerse es en qué momento se supera este umbral temporal. Ante el silencio del legislador, cabe entender aplicable el plazo fijado por la jurisprudencia a raíz del asunto IMIDRA (esto es, 3 años ex art. 70.1 EBEP): «los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga»[1]. Al respecto conviene matizar que, aunque se ha admitido la superación de este plazo a consecuencia de la COVID-19 (SSTS\Soc 19 de diciembre 2023, rec. 4895/2022; y 20 de febrero 2024, rec. 5018/2022), no obstante, esta circunstancia no puede operar como una causa exoneratoria en todo caso (un ejemplo, en la STS 15 de enero 2025, rec. 5579/2023).
Es importante advertir que, cuando se dicta esta doctrina (junio 2021), el art. 10 EBEP no contenía referencia a un lapso temporal máximo alguno (es el RDLey 14/2021, de 6 de julio, el que lo introduce en los ap. 1 y 4; y, posteriormente, en diciembre de 2021, la Ley 20/2021 lo reitera, añadiendo una referencia al art. 70 EBEP en dicho precepto). Esto podría ser importante porque la remisión de la Sala 4ª del Tribunal Supremo al citado art. 70 EBEP en junio de 2021, se refiere básicamente al tiempo (3 años [2]) y no a un momento de inicio de su cómputo (lapso referido a la ejecución de la oferta de empleo público – OEP [3]). El detalle es importante porque (aunque la plaza deba figurar en la plantilla y en la relación de puestos de trabajo como adscrita a personal laboral) la contratación de la persona sustituta podría ser anterior a la OEP [4]. De ahí que el Tribunal Supremo afirme que el plazo de 3 años computa a partir de la «suscripción del contrato de interinidad». En las numerosas (centenares) sentencias que, con posterioridad a esta resolución del Pleno, han aplicado este plazo, la Sala 4ª ha mantenido este criterio sin variación. De hecho, en la última de la que se tiene constancia (STS 26 de febrero 2024, rec. 1613/2023) afirma:
«se admitió la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condicionando su validez al requisito de que se respetara un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso (considerando el Tribunal que el plazo de tres años del art. 70 del EBEP era en principio adecuado a estos efectos)». Y, con una formulación similar, también lo ha reiterado en la STS 15 de enero 2025, rec. 5579/2023).
Podría suceder que la Sala 4ª opte por introducir algún matiz teniendo en cuenta el marco normativo resultante de las reformas de 2021. Mientras esto no suceda, lo lógico es ceñirse a la doctrina existente [5]. Esto puede plantear un desajuste, porque (como ha apuntado la doctrina), el cumplimiento de todo el proceso en este plazo de 3 años es ciertamente ilusorio, pues, en el mejor de los casos, se prolongará 4 o 5 años (en función del momento en el que se incluya la oferta correspondiente) [6]. Y es obvio que con una mera referencia al principio celeridad (arts. 10.2 y 11.3 EBEP), sin un abordaje en profundidad de todo el proceso selectivo, es muy difícil que esta situación pueda mejorar [7].
Por consiguiente, alcanzado este plazo (lo que acontecerá como regla general), en virtud del ap. 3 de la DA 17ª EBEP, no podría procederse a la calificación de INF, porque si se hiciera, significaría una vulneración flagrante del objetivo que, precisamente, persigue. De modo que, a resultas de la nulidad que dictamina, deberá procederse a la extinción automática del contrato; sin percibo de la «indemnización» del art. 49.1.c ET (dado que estos contratos están excluidos de la misma), pero sí la «compensación» prevista el ap. 5 de la DA 17ª EBEP [8].
No obstante, un sector de la doctrina entiende que la duración del contrato de sustitución viene fijada por remisión (implícita) a los ap. 1.a) y 4 del art. 10 EBEP (que limita la duración de la interinidad por vacante a «un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4») [9].
La remisión al art. 70 EBEP del art. 10.4 EBEP plantea desajustes, porque, mientras que el art. 10.1 EBEP fija el plazo de los 3 años a contar desde la fecha de la contratación del interino, el 70.1 EBEP fija este plazo «para la ejecución de la oferta de empleo público a contar desde su publicación» [10]. Precepto, este último, que (además) está en proceso de concreción hermenéutica, pues, en virtud del ATS\C-A 15 de enero 2025 (rec. 5278/2023) se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:
«si el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP (…), debe entenderse cumplido cuando se desarrolle íntegramente el proceso selectivo dentro del mismo o, por el contrario, si es suficiente para reputarlo observado con que la Administración publique la convocatoria del proceso selectivo».
No cabe duda que la segunda de las opciones interpretativas podría traducirse en un incremento sustancial de la duración de los contratos si, como mantiene un sector de la doctrina, el sustituto por vacante «podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los 3 años, hasta la resolución de esta»; esto es, «el tiempo que dure el proceso de provisión de puestos de trabajo o de selección»[11].
Sin negar la realidad de estos procesos (y las numerosas vicisitudes que pueden interrumpirlos o posponerlos [12]), es obvio que este enfoque (dada la prolongación temporal que conlleva) difícilmente sería compatible con la doctrina del TJUE (reiterada en los asuntos UNED y Generalitat de Catalunya). Lo que, obviamente, se erige en un poderoso argumento para descartar la remisión al régimen temporal previsto para los funcionarios interinos. Sin olvidar que en las administraciones de gran volumen, es posible hacer una ingeniería de plazas vacantes que alimenten una sucesión contractual excesiva.
[1] STS\Soc\Pleno 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019). En la STS\Soc 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), que recogía el criterio anterior (que rechazaba la aplicación automática del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP para declarar la relación INF) estima que este precepto va referido estrictamente a «la ejecución de la oferta de empleo público». Esto es, que «el plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión».
[2] En el marco de la discusión sobre la interpretación del concepto «duración inusualmente larga» derivado del ap. 64 del asunto Montero Mateos, la doctrina judicial (STSJ\Soc CyL\Valladolid 11 de junio 2018, rec. 833/2018) sostenía que debía «existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya fecha no haya sido fijada con precisión»; y, en cuanto a la delimitación precisa de este intervalo de tiempo, entre las diversas opciones posibles, el arco temporal oscilaba entre 2 y 3 años (de acuerdo con los términos contenidos en diversas disposiciones normativas: art. 15.5 ET, por un lado; y DA 1ª Ley 43/2006, art. 15.1.a ET y art. 70.1 EBEP, por otro).
[3] De hecho, en virtud de las SSTS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016) y 21 de mayo 2019 (rec. 209/2016), el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP es esencial, lo que implica que la OEP caduca si no se ejecuta en este plazo.
[4] Xavier BOLTAINA BOSCH, «Diez elementos clave sobre la gestión de la temporalidad en la administración pública tras la finalización de los procesos de estabilización. ¿un nuevo paradigma a partir de 2025?», Revista Vasca de Administración Pública, en prensa, 2025. En contra, Remedio ROQUETA BUJ (Derecho del Empleo Público, 5ª Edición, Tirant Lo Blanch, 2024, p. 177) sostiene que la plaza vacante debe estar incluida en la OEP.
[5] En términos similares, Antonio V. SEMPERE NAVARRO («La temporalidad en el sector público tras la Ley 20/2021 de 28 diciembre», ElDerecho.com, 3 de enero 2022, https://elderecho.com/la-temporalidad-en-el-sector-publico-tras-la-ley-20-2021-de-8-diciembre#), afirma «Al no preverse similares cuestiones respecto del personal laboral, da la impresión de que el legislador de emergencia se acomoda con el resultado a que ha abocado la regulación y jurisprudencia preexistente, con las novedades recién comentadas».
[6] Josefa CANTERO MARTÍNEZ, Temporalidad y estabilización en el Empleo Público, Thomson Reuters Aranzadi, 2022, p. 283.
[7] Deficiencia, perfectamente identificada por la doctrina más especializada. Como apunta BOLTAINA BOSCH («Diez elementos clave sobre la gestión de la temporalidad…», op. cit. – recogiendo las opiniones de MORATINOS y FONDEVILA), «los procesos de acceso al empleo público no son adecuados, que los principios de igualdad, mérito y capacidad han sido deconstruidos hasta quedar irreconocibles, y que han pasado a ser eternos, ineficaces y fuera de toda lógica externa al mundo del procedimiento administrativo»; y que «la selección en España se caracteriza por la ausencia de planificación, clientelismo político sindical y endogámico, pruebas obsoletas o privilegiadas y deficiente profesionalización de los tribunales».
[8] En la medida que la extinción no está causada por la cobertura reglamentaria de la plaza, no se dan las circunstancias para que se reconozca la posibilidad reconocida por la jurisprudencia para percibir la indemnización prevista para los INF en estos casos. De hecho, si la superación del período máximo de permanencia impide, pese a alcanzar los tres años, la calificación judicial de INF, parece que lo coherente (y alineado con lo anterior) sería no reconocer la indemnización prevista para este colectivo en estos casos.
[9] ROQUETA BUJ, Derecho del empleo público, op. cit., p. 185. Quien añade que «de no aceptarse dicha interpretación, no cabe duda de que la remisión de la legislación laboral a la Ley 20/2021 avala la aplicación analógica de los nuevos apdos. 1.a) y 4 del art. 10 EBEP, habida cuenta que nos encontramos ante dos supuestos idénticos o semejantes entre los que se aprecia identidad de razón».
[10] ROQUETA BUJ, Derecho del empleo público, op. cit., p. 185.
[11] ROQUETA BUJ, Derecho del empleo público, op. cit., p. 185 y 186.
[12] Por ejemplo, «estos pueden quedar sujetos a específicas secuencias por la anulación judicial de la convocatoria o de las pruebas». ROQUETA BUJ, Derecho del empleo público, op. cit., p. 186.
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