By bbeltran

 

 

La STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) declaró la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se había cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT. Esta resolución ha suscitado una notable controversia judicial (estas reacciones pueden consultarse en estos epígrafes).

La STS 13 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), dictada en Pleno, ha resuelto esta importante cuestión, manifestando que, tal y como prevé el art. 7 C158 OIT, no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. No obstante, entiende que siendo el despido acaecido bajo doctrina acuñada con anterioridad era razonable que el empresario no activara una exigencia que se consideraba no exigible. De modo que el cambio de doctrina sólo es aplicable a las extinciones posteriores a la publicación de la sentencia.

El propósito de esta entrada es sintetizar los argumentos esgrimidos por la Sala IV y aportar una valoración crítica de esta resolución (cuya fundamentación comparto, aunque disiento con la acotación temporal de los efectos).

 

A. Fundamentación

Una vez superado el juicio de contradicción con la STS 15 de septiembre 1988 de contraste, entiende que la doctrina que la misma contiene debe ser modificada. En apretada síntesis, la doctrina precedente entendía que el citado art. 7 no es de aplicación directa, emplazándose a un posterior desarrollo legislativo; entendiendo que mientras esto no suceda, al exigirse la entrega de la carta de despido, con el detalle de los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, es suficiente para defenderse en la conciliación previa y en la proceso judicial).

Los motivos para el cambio de doctrina son los siguientes:

Primero: En virtud de los arts. 96.1 CE y art. 23.3 Ley 25/2014, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Recogiendo el criterio de la STC 87/2019, «Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe “ respetar las obligaciones” asumidas por España en los tratados internacionales y “velar” por su adecuado cumplimiento».

Ahora bien, como apunta la citada resolución del TC,

«cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non self-executing), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución».

Segundo: el art. 7 C158 tiene carácter de autosuficiente (de modo que no es preciso de la aprobación de disposiciones de derecho interno para su aplicación). De modo que

«impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido»

En efecto, el hecho de que el propio convenio prevea diversos métodos de aplicación (legislación nacional, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales) esto no significa que todo el C158 sea todo él programático, precisando de un desarrollo. Especialmente porque

«es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas»

Teniendo en cuenta lo anterior y, a partir de la literalidad del art. 7 C158, el TS entiende (en un pasaje especialmente relevante) que

«procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo».

El hecho de que el C158 prevea diversas técnicas de flexibilidad, que permiten diferentes modelos para hacer efectivo el derecho que prevé el art. 7, esto (es decir, la citada flexibilidad) no altera el hecho de que se trate de

«una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando»

La posibilidad empresarial de liberarse de la obligación de llevar a cabo el trámite de audiencia previa tampoco es suficiente para negar su eficacia directa, pues, se trata de un

«criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla»

Tercero: el propósito de la audiencia previa es introducir una medida de equidad. Esto es, incluir

«un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad (…), es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado».

Y, aunque esta norma no exige nada especial en orden a la forma de articular esta audiencia, tampoco impide que

«como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión».

Cuarto: partiendo de la base que en las exigencias del art. 55.1 ET nada se indica sobre este previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida (y sí en cambio para los representantes legales de los trabajadores, los delegados sindicales y los afiliados a un sindicato, de forma más exigente, al exigirse un expediente contradictorio), el TS entiende que este derecho no puede confundirse con otros que se reconocen tras la extinción del contrato, como es la impugnación judicial o la exigencia preprocesal para poder acudir ante los tribunales de justicia.

Especialmente porque

«la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada».

A fin de cuentas (a partir de la doctrina de la STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008):

«son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta»

De modo que (en un importante alegato) afirma

«El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa»

Quinto: en aplicación del principio de convencionalidad (ex SSTC 87/2019 y 120/2021), la aplicación del art. 7 no deja de ser una selección del derecho aplicable (y no una derogación de una norma interna). Y, aunque Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones (al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 y, por ello, el art. 55 ET no recoge el trámite de audiencia previa), la Sala IV entiende que

«ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT»

Por este motivo, entiende que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia del TSJ Baleares recurrida.

Sexto: a pesar de lo anterior y teniendo en cuenta la excepción prevista en el propio art. 7 (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”) el TS entiende que el cambio de criterio sólo es aplicable a los despidos acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia.

En concreto entiende que

«en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito (…), cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando».

Y, advierte que con este criterio

«no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto».

Criterio que lleva que devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social, para que vuelva a dictar una nueva sentencia.

 

B. Valoración crítica

Comparto plenamente el fallo del TS en lo que a la aplicación del art. 7 se refiere. Se confirma el buen criterio del TSJ de Baleares (seguido, que tenga constancia, por las SSTSJ Extremadura 15 de septiembre 2023, rec. 326/2023; y Asturias 28 de mayo 2024, rec. 729/2024).

Como expuse en el primer comentario a la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) («El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado es improcedente ex art. 7 Convenio 158 OIT (STSJ Baleares 13/2/23)«), la necesidad de llevar a cabo la audiencia previa es díficilmente eludible (salvo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que conceda esta posibilidad», ex art. 7 C158). El carácter constitutivo del despido (su eficacia originaria), el mandato directo y claro del art. 7 C158 y el art. 31 Ley 25/2014, conforman una matriz argumentativa muy sólida. O, si lo prefieren, la alternativa (esto es, la posibilidad defenderse a través del sistema procesal y del régimen probatorio que contiene) se queda muy lejos de alcanzar el propósito que exige el citado art. 7.

Aunque pueda ser calificado como un requisito supérfluo (un «trámite insustancial», despachable «sin más»), como apunta el propio TS, se trata de una medida de «equidad», con el propósito de que «el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado». Dada la (controvertida) eficacia originaria del despido en nuestro ordenamiento, el principio de conservación del negocio jurídico (y, en definitiva, el derecho al trabajo ex art. 35 CE) hacen necesaria una cautela de esta naturaleza.

Por otra parte, como he expuesto en otro momento, el incumplimiento de la audiencia previa podría ser un factor clave par reconocer una posible indemnización complementaria a la legal tasada. En efecto, como saben, uno de los requisitos de la STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020) para reconocer esta indemnización complementaria es la existencia de una clara y evidente «ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato» (y también una «notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua»). Pues bien, como hipótesis, podría interpretarse que soslayar la audiencia previa sería un elemento que contribuiría poderosamente constatar esta ilegalidad (una especie de «ímpetu extintivo desmesurado»).

En cambio (aunque entiendo que la Sala IV trate de minimizar el impacto que el cambio de esta doctrina plantea), no comparto que la propia excepción del precepto admita una acotación temporal de esta naturaleza. Si se acepta que, como se desprende de la propia doctrina jurisprudencial, la obligación empresarial ha sido siempre exigible (porque no cabe establecer cánones de irretroactividad), en puridad, no cabe entender que la excepción que prevé el art. 7 tenga la virtualidad de neutralizar la propia norma para todos los casos. No tiene sentido. Si la norma es aplicable, la misma no puede tener una excepción que la inaplique de forma generalizada e indiscriminada (veremos qué opina el TSJ de Baleares si se formula recurso a la nueva sentencia que tendrá que dictar el Juzgado de Instancia).

Por otra parte, a partir de ahora se pueden suscitar algunas cuestiones (como siempre formuladas de forma provisional, a la espera de una lectura más detenida y/o de un estudio en profundidad del marco normativo y de las reacciones doctrinales y de los órganos jurisdiccionales derivados de esta importante sentencia):

Primero, ¿cuándo debe entenderse que se ha publicado la sentencia? Teniendo en cuenta que, antes de su publicación en el CENDOJ, ya ha circulado (lo que ha permitido que pueda hacer este comentario), parece que los despidos que se produzcan hasta que no aparezca en este espacio del Poder Judicial quedarán exonerados de este trámite.

Segundo, aunque la sentencia no lo determine de forma explícita, parece claro que el incumplimiento de la audiencia previa, como para el resto de requisitos formales, acarreará la improcedencia del despido (de modo que queda descartada la tesis de la indemnización de daños y perjuicios propuesta por la STSJ Madrid 28 de abril 2023, rec. 1436/2022 – y que ha sido seguida por numerosas resoluciones).

Tercero, salvo que el ET sea reformado (un aspecto más a añadir a la larga lista de reformas necesarias) o que se regule por la negociación colectiva, cuándo se entenderá que la audiencia previa ha sido cumplida será una cuestión que suscitará cierta controversia. En este sentido, la Sala IV parece formular este requisito formal en términos muy simples: «como requisito mínimo y suficiente, basta con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído».

En este sentido, permítanme que comparta algunos criterios interpretativos recogidos por los tribunales a partir de la STSJ Baleares 13 de febrero 2023:

-La STSJ Galicia 4 de abril 2024 (rec. 503/2024), siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), afirma

«…hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de «posibilidad de defenderse de los cargos formulados». En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un «expediente contradictorio», de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida». Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto a nuestro entender, pues después del accidente acaecido, la responsable de recursos humanos, como antes precisamos (…), habló con los dos trabajadores para conocer su versión de los hechos»

-La STSJ Andalucía\Granada 25 de abril 2024 (rec. 1169/2023) entiende que se cumple con el requisito de la audiencia previa si la empresa ex art. art. 64.4. c) ET ha remitido comunicación del despido a los representantes de los trabajadores («la trabajadora recurrente, estuvo defendida antes de adoptar la decisión ejecutiva de ser despedida, en su consecuencia, no existe indefensión»).

-La STSJ Navarra 19 de marzo 2024 (rec. 2/2024), entiende que se cumple la audiencia previa en un supuesto en el que el despedido fue convocado por el gerente de la empresa para tomar parte en una reunión que se llevó a cabo en su presencia y conjuntamente con el delegado sindical, en la que se le advirtió de las posibles consecuencias disciplinarias que podrían derivarse de su abandono unilateral, respondiendo el trabajador que ya había realizado todas las horas que le correspondía hacer.

-La STSJ Baleares 5 de febrero 2024 (rec. 473/2023) entiende que, aunque no se ha cumplido con un expediente contradictorio formal, este requisito puede darse por cumplido si el trabajador afectado ha tenido la oportunidad de presentar un comunicado, dirigido – entre otros – a la Dirección de la empresa, para exponer su versión con anterioridad al despido.

-La SJS\1 Soria 11 de julio 2023 (rec. 232/2023) entiende que se da cumplimiento al requisito de la audiencia previa del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT, en un caso en el que

«antes de que se le entregara la carta de despido, se le concedió la posibilidad de explicarse sobre los hechos que se le atribuían. En concreto, la coordinadora Sra. Teresa relata detalladamente cómo se reunió con el actor y le pidió explicaciones sobre la «zumera», a lo que el actor respondió admitiendo que había bebido «un culín» en dos ocasiones y que lo habían visto dos compañeras. La demandada aporta también registro sonoro de dicha conversación en el que se constatan tales extremos. En consecuencia, el despido no contraviene lo dispuesto en el convenio 158 OIT»

Cuarto, también será importante determinar en qué casos las empresas podrán excepcionarse de este requisito. Al respecto, que tenga constancia, cabe traer a colación el siguiente testimonio:

-La STSJ Cataluña 26 de junio 2024 (rec. 6632/2023), sin necesidad de entrar en el debate sobre la aplicabilidad preferente y directa del C158 entiende que las circunstancias del caso exoneran a la empresa de la eventual obligación de dar audiencia previa. En concreto afirma,

«entendemos que la empresa ha actuado correctamente, en cuanto a cuestiones formales se refiere, en la medida en que-en nuestra opinión- en el supuesto de que fuera directamente aplicable dicho artículo 7 (extremo que no analizamos en esta sentencia), en el presente caso concurriría la excepción que el mismo prevé cuando señala que no es preciso que la empresa ofrezca la posibilidad de que quien va a ser sancionado dé explicaciones de sus actos previas al despido cuando» no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»: resulta que en el presente caso entendemos que a la vista del supuesto concreto que estamos analizando, dado el hecho de que nos encontramos con dos mujeres que han sido objeto de acoso, y teniendo también en cuenta que el trabajador que iba a ser despedido se encontraba de vacaciones (…) y podría prescribir la falta, es aceptable entender que dicha situación debe ser considerada como constitutiva de la excepción que a la audiencia previa al despido prevé el propio art. 7 del Convenio. Ello nos lleva a la conclusión de que es irrelevante analizar la aplicación de la norma en discusión, en la medida en que de hacerlo tampoco llevaría a ninguna conclusión diferente de la que hemos alcanzado en los párrafos anteriores, por no ser obligatoria la audiencia previa en el presente caso»

Finalmente, permítanme concluir esta entrada con una última reflexión (ya expuesta a propósito del comentario citado a la TSJ de Baleares).

«reconozco que estoy sorprendido de que esta cuestión haya pasado desapercibida durante tanto tiempo (al menos, para mí). Quizás, hemos obviado el contenido del Convenio núm. 158, convencidos de que nuestro marco normativo estaba muy por encima del estándard mínimo que fija (y hayamos pensado que sus reglas están pensadas para ordenamientos menos sofisticados que el nuestro).

Desde este punto de vista, personalmente, debo agradecer la labor del TSJ de Baleares al abrirnos los ojos».

Efectivamente, moltes gràcies!

 

 

 

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