By bbeltran

 

 

La STS 11 de septiembre 2024 (rec. 1361/2023) se refiere a un supuesto de despido objetivo de un trabajador que presta servicios para una contratista de telefónica. El debate litigioso gravita alrededor del cómputo de la prestación de servicios a los efectos de determinar si se ha producido un error excusable o no en el cáculo de la indemnización, pues, con carácter previo y sin solución de continuidad el actor había prestado servicios en dos contratas para la misma principal. Por consiguiente (y con carácter previo), la sentencia debe dilucidar si se ha producido una sucesión de plantilla, subsumible en el art. 44 ET.

El criterio del TS es que, teniendo en cuenta que se trata de una actividad intensiva en mano de obra y que se ha asumido una parte esencial de la misma, queda verificada la existencia de un traspaso. De modo que el cálculo de la indemnización debió incluir todo el lapso temporal desde la primera contrata y, al no hacerlo, la tercera contratista al despedir objetivamente incurrió en un error inexcusable que precipita la improcedencia.

El propósito de esta entrada es sintetizar la fundamentación esgrimida (que comparto) y aportar algunas reflexiones paralelas sobre esta cuestión.

 

A. Detalles del caso

Los detalles del caso son los siguientes:

13 trabajadores de Belgitel prestaban servicios de instalación y mantenimiento de redes telefónicas para Telefónica SA desde octubre de 2016.

En agosto de 2018, la empresa Excellence dio de alta inmediata y sin interrupción a ocho de ellos y más tarde a los otros cinco, incluido el demandante, tras estar 11 días de alta en otra empresa (Martelecom 2016 SL).

A los ocho meses del alta cesaron a cuatro trabajadores, incluido el actor, mediante despido objetivo. Formulada la pertinente demanda, se declara en la instancia la improcedencia del despido, por insuficiencia de la carta y error inexcusable en el cálculo de la indemnización, calculándose ésta desde la relación con la primera de las empresas (Belgitel).

La STSJ Andalucía\Sevilla 1 de diciembre 2022 (rec. 705/2021), tras descartar que se haya producido una cesión ilegal, un encadenamiento de contratos temporales y un grupo de empresas entiende que el tiempo de servicios debe acotarse al transcurrido únicamente en la tercera de las contratas (Excellence) y que en la medida que la carta de despido no adolece de la carencias detectadas en la instancia, el despido debe ser calificado como procedente.

El trabajador disconforme plantea recurso de casación, aportando como sentencia de contraste, la STSJ Andalucía\Sevilla 7 de julio 2022 (rec. 3017/2020), relativa a la situación de otro de los trabajadores despedidos de la misma contratista (cuya resolución ha gravitado sobre el concepto de sucesión de plantilla).

 

B. Fundamentación

Para la resolución de esta controversia, superado el juicio de contradicción, la Sala IV entiende que es clave partir de lo siguiente:

• En primer lugar, el actor siempre hizo las mismas funciones con la misma categoría de especialista (de hecho, pese a las renovaciones de contratas, ha utilizado una tarjeta de identificación propiedad de Telefónica, para poder entrar en sus instalaciones o identificarse ante los clientes).
• En segundo lugar, que la mano de obra cualificada es un elemento importante de esta contrata, sin que haya quedado probado que los elementos materiales aportados por la contratista fueran decisivos.
• En tercer lugar, los 13 trabajadores de Belgitel fueron contratados sin solución de continuidad o después de un breve lapso temporal por la nueva contratista (Excellence). El actor continuó desarrollando la misma función.

Tras repasar la (ya consolidada) doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantilla en actividades intensivas en mano de obra (por todas, STS 8 de junio 2021, rec. 3004/2018) y constatar (como se ha apuntado al inicio) que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, concluye que

«nos encontramos con una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando efectivamente su explotación después del cambio de contratista. Por todo ello, al haberse acreditado la sucesión de plantillas, debemos concluir que se produjo la subrogación laboral regulada en el art. 44 del ET. En consecuencia, la indemnización por despido debe reconocerse sobre la base de la antigüedad en la empresa Belgitel»

Partiendo de lo anterior, y tomando como referencia las resoluciones que compendian a doctrina jurisprudencial sobre el error inexcusable (SSTS 14 de marzo 2018, rec. 801/2016; y 6 de julio 2022, rec. 544/2021), recoge diversas resoluciones en las que se ha abordado esta controversia en los supuestos de sucesión de empresa:

a) SSTS 15 de abril 2011 (rec. 3726/2010) y 23 de diciembre 2011 (rec. 1334/2011): declaran inexcusables los errores causados por no tener en cuenta sendas sucesiones empresariales producidas al amparo del art. 44 del ET: este precepto «es terminante cuando señala que «el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior», lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos».

b) SSTS 18 de junio 2013 (rec. 1302/2012) y 21 de julio 2015 (rec. 2366/2014): declaran excusables los errores producidos como consecuencia de no haber reconocido la antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador al amparo de sucesivas contratas o a través de una empresa de trabajo temporal de forma previa. Ambas sentencias argumentaron:

«la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes; las discrepancias jurídicas que han dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude de los contratos temporales de otros trabajadores en análoga situación que la de los aquí actores; la no oposición de éstos durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de salarios y en particular por la última de las empresas, la tercera empleadora, en virtud de las subrogaciones que se habían producido, que lógicamente operó con los mismos datos de antigüedad que había recibido de las anteriores. Todo lo cual permite concluir […] que el error padecido por la empresa recurrente «debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado, dado el convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad de los demandantes».

Tomando en consideración estos referentes hermenéuticos y que en el asunto controvertido no se ha producido una complejidad de la sucesión de contratos, ni discrepancias jurídicas que hayan dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude de los contratos temporales de otros trabajadores en análoga situación, ni se ha probado la falta de oposición de éstos durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de salarios, el TS concluye:

«Nos encontramos con un supuesto de sucesión de plantillas en el que, por aplicación del art. 44 del ET, la empresa Excellence debió haber calculado la indemnización por despido computando también la prestación de servicios en Belgitel. Al no haberlo hecho, se trató de un error inexcusable que conlleva la improcedencia del despido»

 

C. Valoración crítica

Como he indicado al inicio, comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia comentada.

No obstante, permítanme que formule las siguientes reflexiones al respecto:

Es importante tener en cuenta que el convenio colectivo de aplicación (Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz) no contiene una cláusula que exija la sucesión de plantilla en estos cambios de contratista (sólo lo prevé para los de limpieza industrial). Este dato es determinante por lo siguiente:

Por un lado, porque en actividades intensivas en mano de obra es posible que se produzca un trapaso si, de hecho (como ha sucedido en este caso), se ha asumido una parte esencial de la plantilla (cuantitativa o cualitativamente). Es decir, es indiferente el motivo por el cual se mantiene la identidad de la entidad económica transmitida. Sin obviar los problemas asociados, basta que se constate la superación de este umbral (ver al respecto aquí).

Por otro lado, dadas las circunstancias del caso (y que, en particular, no existe una cláusula convencional subrogatoria), no se aplica la doctrina de STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua (un comentario crítico en esta entrada). Esta resolución es importante porque, siguiendo el criterio en el asunto Unionen (ver sobre este caso aquí), en opinión del TJUE, no se opone a la Directiva 2001/23 que un convenio colectivo, en los casos de sucesion de contratas, limite (entre otros derechos) el cómputo de la prestación de servicios al genereado «por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel».

Permítanme que les recuerde dos objeciones (a mi entender, de peso) a este criterio interpretativo (y que formulé en la citada entrada):

En primer lugar, si se trata de una sucesión de plantilla que no puede ser calificada como traspaso (porque no se ha asumido una parte esencial de la misma), esta cesión de trabajadores queda extramuros de la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, también queda fuera del alcance del TJUE (de modo que, entiendo, los tribunales internos no deberían estar obligados a seguir su doctrina). En estos casos, recuérdese que el convenio colectivo puede establecer reglas que no se alineen con los efectos previstos para el traspaso en el art. 44 ET (no obstante, como se apuntará a continuación, estas reglas quedarán inhabilitadas si, en un determinado caso, se supera el citado umbral).

En segundo lugar, para el caso de que efectivamente se haya asumido una parte esencial de la plantilla y, por consiguiente, se entienda que se ha producido un traspaso, la imperatividad del art. 44 ET impide a la negociación colectiva establecer reglas que empeoren lo previsto en el ET; o si las prevén, no pueden ser aplicadas en estos casos (sí, en cambio, en los que operen por debajo de este umbral). De modo que, dado que este precepto no contiene ninguna regla dispositiva, el convenio colectivo no está habilitado para establecer reglas sobre el cómputo de la prestación de servicios a los efectos del cálculo de la indemnización por despido peores a las existentes en la Ley. En estos casos, por lo tanto, este tipo reglas deben entenderse como inexistentes (y, por consiguiente, la interpretación que sobre la misma haga el TJUE no sería hermenéuticamente materializable por los órganos internos).

Desconozco si esta doctrina del TJUE está siendo aplicada por los tribunales (no tengo constancia de ningún caso). Si así fuera, o mejor dicho, antes de hacerlo, modestamente, estimo que sería oportuno valorar si las objeciones que he expuesto brevemente pueden ser superadas.

 

 

 

 

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