By bbeltran

 

La STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 304/2023) ha reconocido una indemnización sancionadora a una trabajadora que mantiene una relación temporal fija-discontinua con la Comunidad de Madrid desde hace 16 años (14 con la condición judicialmente reconocida de indefinida no fija).

Se trata de un pronunciamiento, hasta donde mi conocimiento alcanza, pionero. Y, dadas sus implicaciones, creo que merece un análisis detallado. No obstante, con carácter previo, me gustaría agradecer al compañero Elías Lloves el amable gesto de enviarme el texto de esta importante resolución.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a una trabajadora que, desde junio de 2006, es técnica de mantenimiento en el servicio de vigilancia de extinción de incendios forestales y que, a resultas de su sucesiva contratación para las diversas campañas, se le ha reconocido (en 2009) por sentencia judicial la condición de indefinida no fija fija-discontinua (confirmada en casación por unificación de doctrina en 2010).

En 2021, manifestando que tiene «reconocida mi relación como indefinida discontinua por sentencia firme», reclama la fijeza en plantilla no en base al pronunciamiento judicial previo sino al carácter fraudulento de «los numerosos contratos sucesivos» suscritos. Además reclama una indemnización  equivalente a la fijada legalmente para el despido improcedente «como compensación por la utilización abusiva de contratos de duración determinada».

La SJS\34 Madrid 15 de febrero 2023 (núm. 150/2021) desestimó íntegramente la demanda.

 

B. Fundamentación

En respuesta a la demanda, la fundamentación del TSJ de Madrid se centra en rebatir, por un lado, la declaración de fijeza pretendida por la demandante; y, por otro, en reconocer una indemnización sancionadora (aunque en un importe inferior al reclamado). A continuación, sintetizo sus argumentos:

En primer lugar, como se ha apuntado, trata de justificar la imposibilidad de reconocer la fijeza reclamada sobre la base de los arts. 23.2 y 103.3 CE (y su interpretación por el ATC 122/2009), los arts. 11.3, 55.1 y 66 EBEP y el art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid (2021 a 2024). A la luz de todas estas disposiciones concluye:

«Del conjunto normativo reseñado se infiere sin duda razonable alguna que el acceso a la situación de fijeza laboral en la Administración de la Comunidad de Madrid se debe realizar necesariamente, por imperativo constitucional, legal y convencional, en condiciones de igualdad, a través de sistemas de selección que garanticen el respeto a los principios de mérito, capacidad y publicidad».

Y añade

«En consecuencia, el hecho de que la relación laboral que mantienen las partes desde el 12 de junio de 2006 se configurase inicialmente, de manera indebida como de duración determinada, dada la naturaleza normal y permanente de las necesidades que venía a cubrir, y después, en virtud de resolución judicial firme, como indefinida no fija, de carácter discontinuo, figura cuyo régimen jurídico, frente a lo alegado en el recurso, difiere del aplicable al personal temporal, y en particular al interino por vacante, no constituye título que habilite a la actora para acceder directamente a la condición de personal fijo de plantilla, de carácter discontinuo, en razón de la demora en la provisión de la plaza que ocupa, sin que exista ninguna disposición interna o comunitaria que ampare una pretensión, que atenta frontalmente contra los principios anteriormente mencionados».

Esta solución – prosigue – tampoco implica «discriminación alguna de la demandante respecto del personal que, después de haber superado el correspondiente concurso por el turno libre, desempeña funciones similares como fijo de plantilla gozando de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo».

El TSJ Madrid afirma que la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 26 de enero 2021, rec. 71/2020; y ATS 24 de enero de 2023, rec. 2604/2022) corrobora la imposibilidad de reconocer la fijeza. De hecho, la jurisprudencia es expresiva de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo (STS 14 de junio 2023, rec. 2527/2020).

En segundo lugar, el TSJ aborda la cuestión relativa a la acción de condena y que la demandante reivindica como una «indemnización por los años de intranquilidad», esto es, «por los perjuicios derivados de haber padecido abuso en la contratación temporal y como medida disuasoria contra el uso de esa forma de contratación por parte de la Comunidad de Madrid con fines distintos a los que le son propios».

Los argumentos del TSJ de Madrid para reconocer una indemnización (distinta de la del despido improcedente reclamada por la trabajadora) pueden sintetizarse a partir de los siguientes elementos:

Primero: la condición de indefinido no fijo fijo-discontinuo tiene encaje en la Directiva 1999/70 (y, en concreto, en su cláusula 3ª), pues se trata de una relación de naturaleza temporal. En efecto (alineándose con lo expuesto por los AATJUE 11 de diciembre 2014, C‑86/14, León Medialdea / Húetor Vega; y 26 de abril de 2022, C-464/21, Universitat de Barcelona),

«la persona trabajadora indefinida no fija carece de expectativa de permanencia y estabilidad en el puesto de trabajo que ocupa, siendo el evento que determina la conclusión de la relación la decisión de la Administración de cubrir dicha plaza mediante los procedimientos previstos, o de amortizarla, decisión que depende exclusivamente de la voluntad del empleador».

Segundo: de la lectura de las resoluciones del TJUE no puede extraerse que los afectados tengan «derecho a percibir una indemnización similar a la fijada para el despido improcedente, compatible con la declaración de indefinición de la relación y con la prosecución de la prestación de servicios bajo ese estatuto»,

Tercero: a pesar de lo apuntado, el TSJ entiende que la respuesta hermenéutica existente para abordar la temporalidad abusiva

«no han permitido eliminar las consecuencias derivadas de la infracción de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE por parte de la Comunidad de Madrid al suscribir con la actora, a partir del año 2006, sucesivos contratos temporales en fraude de ley, ilícito proceder que dio lugar a la calificación de la relación como indefinida, y tampoco han garantizado la adecuada protección de la demandante frente al recurso abusivo a esa figura».

Especialmente por los siguientes 4 factores:

1. Han transcurrido 16 años y medio desde el inicio del primer contrato y 14 desde el reconocimiento judicial de la indefinición del vínculo y la actora ha seguido «desempeñando igual puesto de trabajo, en unas condiciones de absoluta incertidumbre e inseguridad laboral, en provecho de la Comunidad de Madrid que se beneficia de su estatus precario».

2. La administración demandada no ha efectuado convocatoria alguna para proveer con carácter definitivo el puesto que ocupa la demandante y tampoco que en el momento de la vista oral la hubiese sacado a concurso al amparo de las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 28/2021, de 20 de diciembre.

3. El importe de la indemnización prevista para los casos de cobertura reglamentaria de la plaza tampoco es suficiente. En efecto, afirma:

«El abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en el caso de cese de la trabajadora por cobertura o amortización de la plaza que desempeña como mecanismo disuasorio para la Administración y ventajoso para la trabajadora se revela manifiestamente insuficiente como evidencia la perpetuación de la situación, máxime si se tiene en cuenta que la eventual indemnización tiene un tope de 12 mensualidades, por lo que a partir de los 18 años de prestación de servicios no experimenta incremento».

Y añade:

«Pero es que, además, con una actuación como la glosada es perfectamente posible que la actora, durante la vigencia de la relación indefinida no fija, a cause baja en la Comunidad por diferentes motivos, como la declaración de incapacidad permanente, el pase a la jubilación o el acceso a otro empleo, sin llegar a percibir compensación alguna, de forma que la Administración empleadora no tendría que soportar ningún efecto adverso derivado del abuso cometido hacía su persona, que quedaría impune, lo que puede representar un factor adicional que desincentive la solución de la problemática objeto de enjuiciamiento».

4. La situación en que se halla la demandante «no es en modo alguno excepcional en la Comunidad de Madrid, siendo muy elevado el número de trabajadores cuya relación indefinida no fija se mantiene durante períodos de tiempo muy dilatados».

En virtud de todo ello, el TSJ de Madrid entiende la concesión a la actora de una indemnización es una herramienta «apropiada y efectiva» decuada para poner coto a la conducta ilegal de la Administración. Especialmente por lo siguiente:

«1º) sancionar la infracción por parte de la Administración autonómica de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE, bien entendido que la expresión «sanción» que utiliza el tribunal comunitario no tiene un carácter propiamente punitivo, constituyendo una consecuencia asociada a la situación antijurídica generada;

2º) garantizar la protección de la demandante frente al abuso de que es víctima, satisfaciendo la finalidad resarcitoria del daño sufrido;

3º) erradicar ese tipo de comportamientos, cumpliendo una importante función preventiva en tanto puede coadyuvar de manera muy destacada a que el empleador ponga en marcha mecanismos que eviten el mantenimiento prolongado en el tiempo de situaciones manifiestamente contrarias al ordenamiento comunitario».

Finalmente, en cuanto al importe de esta indemnización, el TSJ de Madrid entiende que

«no puede aceptar el parámetro que propone la demandante, consistente en la percepción de una suma equivalente a la indemnización fijada en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente. Y ello, porque estando prevista esa compensación para los supuestos de extinción injustificada de la relación laboral a iniciativa del empresario, no hay ningún motivo fundado que permita aplicarla a una situación en la que la relación se mantiene en vigor y si esta concluye por cobertura o amortización de la plaza, la trabajadora devengará una indemnización calculada también sobre la base de los años de servicio y del importe de la retribución».

En cambio, considera adecuado, razonable y proporcionado acudir como referente orientativo, dada la triple dimensión «sancionadora», reparadora y disuasoria de la indemnización, al monto de la sanción pecuniaria fijada en el art. 40.1.c) bis LISOS y que el art. 7.2 de esa misma norma tipifica como falta grave.

Por este motivo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, fija la indemnización en el grado e importe máximo establecido, ascendente a 10.000 euros.

 

C. Valoración crítica

En diversas ocasiones (por todas aquí) he defendido que la interpretación del TJUE de la cláusula 5ª exigía la previsión de mecanismos «sancionadores» para las situaciones de temporalidad abusiva. Por ejemplo, he defendido que la indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza del PINF no se ajustaba a la doctrina comunitaria porque (siguiendo con el planteamiento del TJUE en de Diego Porras 2), no discriminaba el origen abusivo o no de dicha calificación. También he defendido que debe preverse alguna compensación en el caso de que a pesar de la literalida de la Ley 20/2021 una persona opte por no participar en el proceso de estabilización o bien, haciéndolo, acabe estabilizándose.

Por consiguiente, creo que el planteamiento del TSJ de Madrid es ajustado al mandato del TJUE. Y, llegados a este punto, creo que conviene recordar qué ha dicho.

En Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (C‑103/18 y C‑429/18) afirma (ap. 97):

«una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador».

Y, posteriormente, añade (ap. 100)

«por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada».

Y, en el ATJUE 2 de junio de 2021 (C‑103/19), SUSH, reitera esta idea (ap. 45)

«Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada».

A la luz de todo lo expuesto, creo que el mandato del TJUE es claro.

La inexistencia de medidas sancionadoras efectivas (las de la DA 43ª.TRES de la LPGE’18 no lo son) reduce las opciones al resarcimiento económico.

La cuestión relativa a la cuantía es probablemente el factor más discutible. Entre las diversas opciones al alcance, no obstante, entiendo que el razonamiento del TSJ de Madrid es ajustado (probablemente es el menos «ruidoso»).

Permaneceremos expectantes a la evolución de esta doctrina.